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民事诉讼法前沿理论问题

  

  实践当中,关于证明标准争议很大,但从来没有发生因为证明标准来推翻一审或二审判决的案例。因为,证明标准有相当大的主观随意性,由法官来加以掌握。有一种理论叫做社会人和第三人标准,就是社会一般人是什么看法,法官就应当是什么看法,但实际上是做不到的,法官在诉讼中就是以自己的眼光来看待证明标准。证明标准实际上是主观和客观相溶合的一个东西,世界上有些东西,并不是纯主观或纯客观的,证明标准可以算一个。审美的标准就是一个很好的例子。我在2003年有一篇文章叫做《证明标准构建的乌托邦》,指出如果我们要把证明标准构建成有一个外在的统一尺度的标准,实际上是非常难的。但也有老师对我提出批评,说我是证明标准虚无论。的确在有些情况下,标准是能够把握的,我认为,主客观统一关键在法官。证明标准的形成需要很多判例,需要法官的积累,需要法官从良心、正义方面来把握。如果法官没有良心,把没有达到证明标准的,说成达到,你就真没有办法。所以在抗诉时,不宜以证明标准作为抗诉的理由,因为这个很难把握。还没有哪个国家把证明标准在法律条文中加以表述,高度盖然性只停留在理论层面上,很难区分百分比。


  

  六、民事检察监督


  

  如果我们要列出民事诉讼法争论的十大问题的话,民事检察监督无疑算一个。从理论上讲,从我们现在的国家制度来讲,民事检察监督无论是对行政还是民事都没有任何问题。我们的国家理论、制度理论、法律规定均给予了民事检察机关足够的权力。问题只在于我们怎样去实现法律监督,我们应该在什么样的范围进行检察监督,我们在理论上遭遇了什么样的阻击和障碍,有什么样的观点反对检察机关的民事检察监督。


  

  检察监督曾经在八十年代有一个大的讨论,但当时的意见实际上是一边倒,对检察机关介入民事诉讼,无论是起诉还是抗诉,都没有提出异议。最后,民诉法给予检察监督制度规定的是抗诉,没有起诉。从九十年起,开始对检察机关介入民事诉讼重新思考。思考的问题在于:当有不少人提出民事诉讼属于平等主体之间的诉讼,法院属于中立地位时,有一种理论就提出,检察机关应该介入民事诉讼吗?它介入了以后属于什么样的地位呢?这一派的观点认为,一旦检察机关通过抗诉介入民事诉讼后,原来的等腰三角形就变成了平行四边形,必然要将检察机关推到它支持的一边,也就是原审案件的败诉人方,而另一方就是原审的胜诉方和人民法院。因为抗诉是对生效判决做出的,而生效判决是由法院做出的,表达了法院的意志。而胜诉的一方也自动的和法院站到了一边。胜诉者和法院都要维持原来的判决,而败诉者和检察机关要推翻原来的判决也自动地站到了一块儿。


  

  另外,检察机关要提起抗诉,其抗诉的理由可以来源于自己收集,也可以来源于社会,更多的实质上会来源于当事人,是以当事人提供的武器去推翻法院的判决。此时检察院一旦提起抗诉后,除了消极地等待社会和当事人提供资料以外,检察机关能不能主动地去收集这些证据呢?如果要收集证据能否以自己的检察权和检察职能、检察收集证据的手段去收集呢?能否运用国家权力呢?如果不能运用,怎么还能称为国家法律监督机关呢?如果运用了,这样的一个民事诉讼还是当事人地位平等的民事诉讼吗?


  

  在国家不断退出国家干预领域这样一种大的趋势下,在强调小政府大社会,甚至是市民社会的理念的情况下,检察机关要强化民事检察监督与潮流是相悖还是相一致的呢?反驳者认为,检察机关的监督是以自己的国家检察理论作为依据的。既然,整个的法律实施需要有人来监督且必须要有监督,法治国家的标志是对权力的监督。权力行使的边界是另一种权力,任何权力都可能无限膨胀。既然要监督,没有一定的机关、手段、方法和途径是不可能的,既然国家已经设立了检察机关,那么为什么不能对法律适用的错误,甚至是违法行为进行监督呢?既然法律适用不仅是在刑事、行政领域,也包括民事领域,那么我们为什么不能深人到民事领域中,当法院的终审判决出现错误时,予以监督?我们怎能不坚持这种实质正义呢?而且实际数字也告诉我们,检察机关提起的抗诉90%以上都是正确的。实际数字是最有说服力的,不要说检察机关只对10%的案件提起了抗诉,这10%的案件中90%是正确的。实际上相当多的案件,如果我们扩大监督的数量,假设我们扩大到30 % -40%要抗诉,可能还有更多的案件可以得到纠正。检察机关没有自己的利_益追求,检察机关的唯一使命就是检察监督。当法官不能做到中立时,我们再附加一个保险,至少是双保险。所以,为什么不能进行检察监督呢?说是平行四边形,但检察机关只要以事实为依据,以法律为准绳,我们就不会为败诉人的利益所牵制。



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