二、修订法律大臣奏进稿
光绪三十三年五月二十七日,上谕通过了奕劻等人编定的直省官制草案,明令“各省按察使改为提法使”,并“分设审判厅,增易佐治员”。[9]至此,关于司法独立的争论尘埃落定,[10]司法独立得以在纸面上确立。也只有到了此时,沈家本主持修订的《法院编制法》,才有了向清廷奏进的可能。
沈家本在奏进《法院编制法》草案的奏折中一开始就引用了光绪三十三年五月二十七日的上谕,称赞其“为宪政之预备,奠自强之初基,睿谟宏远”,[11]自己“钦佩莫名”。接下来,沈家本介绍说,该草案经由修订法律馆馆员分门编纂,冈田朝太郎帮同审查,最后由他本人“折中刊定”,“阅八月始克属稿”。[12]初稿告成后,又根据各部、院官制清单,“详加对勘,剥肤存贞”,[13]最后形成了15章140条的奏进稿。奏折的重点,是解释“为各国通用,而于今日之实际及中国之风习未宜因袭”[14]的几种制度。一为“定额”,即审判组织的人员组成。各国审判制度,通常是初级审判由一人实行单独制,地方审判、高等审判、最高审判分别以3人、5人、7人实行合议制。而《法院编制法》对此稍有变通,改为初级审采用单独制;地方审一般用推事1人,若经预审或再审则用3人;高等审判、最高审判分别以3人、5人实行合议制。二为“巡审”。日本在区裁判所设出张所,临时派遣人员审判案件。《法院编制法》仅规定在地方审判厅以上设分厅;巡审员仅由大理院酌量派遣,以特别事件且关系重要者为限,高等审判厅以下不得援用。三为“休假”。德国与日本均有裁判所休假之制,《法院编制法》不予因袭。此外,又在距京城较远之高等审判厅设立大理院分院,以方便人们诉讼。这一制度,则是“限于我国今日特别情形,而未可以各国普通之例例之也”。[15]
将沈家本奏进《法院编制法》草案与《法院编制法最初之稿》进行对比可以发现,上述几点正是对《法院编制法最初之稿》改动较大之处。这进一步证明了二者的先后传承关系。而沈家本在奏折中专门挑出几点与各国通例不同之处来做文章,不外乎是要表明,《法院编制法》草案并非完全抄袭外国法律——尤其是日本的《裁判所构成法》。这种“不言其同反言其异”的论证逻辑,乍一看不免怪异,但仔细一想,未尝不是当时的时局使然。《法院编制法》草案奏进之时,司法独立之争的硝烟刚刚散去,而顽固派的斥责之声犹在耳边。沈家本不会忘记张之洞的话,这位权重一时的总督曾在批评地方官制草案时说:“此乃出自东洋学生二三人之偏见,袭取日本成式,不问中国情形,故坚持司法独立之议。”[16]他也不会忘记御史赵炳霖指责留日学生把持官制草案起草的奏文:“臣闻此次编定官制,虽经简亲王、大学士、军机大臣、政务大臣、各部尚书及直隶总督等公同编定,然主事者不过一二人,而主笔起草亦只凭新进日本留学生十数人。”[17]官制草案编制局过分依赖留日学生,已经引起了不少大员的不满,而这部《法院编制法》草案直接由日本法学家起草初稿,由留日学生翻译并协助修订,这样的“出身”难免让沈家本惴惴不安。投鼠忌器之余,一再声称此法并非完全照搬日本,也就是情理之中的事了。
沈家本奏进《法院编制法》草案共15章,加上附则共140条,与《法院编制法最初之稿》相比,前者除了奏折中提到的几处有所改动,如在章节上删去了“地方审判分厅、地方巡审厅、地方巡审司及巡审官”一章,其他章节变动不大。但是,在文字的表述方面有较多的改动,如将乡谳厅改为初级审判厅之类,条文亦简练不少。[18]由此可见,沈家本称自己对奏进《法院编制法》草案“详加对勘,剥肤存贞”,并非妄言。