如前所述,一方面,民事执行不同于民事审判的根本之点在于,民事执行性质上为非讼程序,大量的执行行为属于事务性工作,非常琐碎、具体,包括财产查找、查封、扣押、冻结等控制性执行措施,以及强制拍卖、变卖、以物抵债、分配价款等处分性执行措施。执行行为同时又受法律规定的执行程序、手段和方式方法的制约,违反之则构成瑕疵执行行为。其中,违反法定执行程序和方法的执行行为,称为违法执行行为;执行债权不存在或已经消灭、抵消而进行执行,或者案外第三人有阻止法院对执行标的物进行执行的实体权利的,属于不当执行行为。对于瑕疵执行行为的救济,传统民事执行理论分别采用了执行异议、案外人异议、参与分配异议、债务人异议之诉、案外人异议之诉、许可执行之诉、参与分配异议之诉(执行程序终结前)和国家赔偿请求、优先受偿之诉、侵权损害赔偿之诉、不当得利返还之诉(执行程序终结后)来解决,[9]没有为执行检察监督提供理论和制度上的支持。
笔者认为,传统民事强制执行法通过设置申请执行人、其他债权人、被执行人、第三人、执行法院、诉讼法院等主体之间的互动机制,看似提供了一个相对封闭的、逻辑自足的、无需外界干预和检察监督的执行制度体系,然而,事实上,包括瑕疵执行行为的救济在内的诸多强制执行程序制度的安排,由于建立在近代自由主义民事诉讼法理念基础之上,执行程序的运转主要依靠执行当事人来推动,执行程序的合法性、妥当性也主要依靠执行当事人、利害关系人的同意或反对的意思表示来验证,因而属于单纯依赖执行当事人、利害关系人的自治来监督执行的近代观念。在民法理念由追求形式正义转向实现实质正义、社会公共利益和弱势群体利益的法律保护普遍被置于一个极为重要位置的背景之下,这种制度设计自然存在着这样和那样的不足,客观上需要从内部强化执行分权基础上的民事执行权的职权行使,从外部引人并强化作为公益代表的检察机关的法律监督。例如,在执行当事人恶意串通,利用民事执行程序的合法形式掩盖其损害国家利益、社会公共利益的执行案件中,检察机关有权代表公益向执行法院提交异议函,对执行法院收到异议函后作出的裁定有不同意见的,有权向执行法院的上一级法院提起执行抗告。又如,执行当事人恶意串通,利用虚假民事诉讼的裁判作为执行依据申请执行,损害国家、集体、他人合法权益的,检察机关有权依据《民事诉讼法》第204条规定对通过诉讼欺诈获取的生效法律文书提起抗诉,以排除该执行依据的执行力。再如,当执行法院根据《物权法》上的物权公示原则将登记在被执行人名下的国有资产作为执行标的进行执行时,如果检察机关发现不动产登记有误,有权向不动产登记机构提出异议登记,向执行法院提交执行异议函,依照《民事诉讼法》第202条规定的程序,为维护国有资产而采取相应的执行救济措施。
另一方面,民事执行的时间、场所、环境不同于审判。民事审判是在一个预先设计好的封闭环境中进行的:庄严的法庭、高高的审判台、法袍、法槌等道具,足以使进人法庭者心怀敬意,产生心灵上的震撼。而民事执行的环境却是执行机构所难以预知的,也是无法控制的。民事执行行为多发生在被执行人住所地或财产所在地,可能产生许多突发事件,异地执行时执行人员的人身安全都难以保障;至于往返奔波、风餐露宿、风雨兼程也是家常便饭,更不用说要千方百计寻找、调查被执行人下落、被执行人的财产线索,协调与方方面面的关系了。作为法院司法活动的最后一个环节,民事执行是与社会发生碰撞最为激烈的一个领域,各种参与主体的程序利益和实体利益交织在一起,需要合理地平衡和保护。具体而言,民事执行程序涵摄了不同类型的参与主体,除申请执行人、被执行人、执行法院外,还有评估拍卖变卖机构、执行标的物买受人或拍定人、执行标的物上的担保物权人或用益物权人、租赁权人、协助执行人以及案外第三人、标的物优先购买权人、参与分配债权人、其他利害关系人等。各主体之间的利益关系纵横交错、颇为复杂,归纳起来,不外乎两大层次:一是执行法院所维系的国家执行权的权威性,执行行为的可信赖性,公信力与其他利益主体的私人利益之间的关系;二是各执行关涉主体间的私人利益关系。以法院的强制拍卖为例。在强制拍卖中,执行机构基于法律赋予的固有执行权限对被执行人的财产实施查封扣押措施,剥夺被执行人对其财产的处分权,由执行机构对查封扣押物进行强制性拍卖变价,并将价金分配给执行债权人。法院执行机构的此类权力并非来自债权人的授与,而是国家权力体系中一项独立的司法强制权;法院执行机构依公权力所进行的拍卖行为,不仅应当取信于拍卖关系人,还应当取信于案外第三人和一般社会大众,拍定人因信赖执行机构的行为而实施付款并申请移转拍卖物所有权的、执行机构应妥善保护此等人的信赖利益,维护强制拍卖程序的安定性,并赋予拍卖的效果以公信力。由于法院执行权的权威性、执行行为的公信力是民事执行制度赖以生存的根本,权威性和公信力的丧失无疑会颠覆整个执行程序,因而强制执行的权威性和公信力,是执行程序的基石,事关公共利益,不可小视。故第一层次的利益衡量实质上体现了公共利益与私人利益之间的关系调整。[10]除了执行机构与拍卖程序各参与人之间第一层次的利益关系外,强制拍卖中还存在着执行债权人、执行债务人与拍定人,[11]以及拍定人与案外第三人[12]、拍卖物上他物权人。之间的第二层次利益关系。