因为纸上的法与实际的法总是存在着距离,要想实现良好的理论构想,就要深入分析诉讼过程中的制度运行及其结果,从诉讼程序的过程来进行研究,从个案归纳到一般类抽象,从微观总结到宏观理论,从动态寻求均衡关系的研究方法[27](P.1)。诉权、当事人、诉的标的、举证责任、既判力等基本理论互为联系,构成了民事诉讼理论的有机整体。通过比较民事诉讼具体的运作,可以发现各国诉讼制度中审判权和诉权是如何此消彼长的,职权主义是如何得到运用和抑制的;发现我国浓厚色彩的职权主义,以及随之伴生的弊端,也可以发现职权主义中的某些合理因素。虽然我国各级人民法院每年审理了大量的民事、经济案件,判决书之多可谓卷帖浩瀚,但分析我国民事经济案件的判决书,几乎难以发现民事诉讼法是如何得到严格遵守的,审判者更多的是把注意放在事实查明和实体法适用的问题上。除法庭审判中调查辩论外,大量的程序问题几乎在当事人难以把握的司法裁量权限范围内被操作。这种背景下,对实践进行研究更显必要[28](P.3-9)。
(四)比较研究民事诉讼的共性和规律
耶林认为,“外国法律制度的接受问题并不是一个‘国格’问题,而是一个单纯的适合使用和需要的问题”,我国近代法学家沈家本则倡导参考古今,博稽中外,择善而从。在民事诉讼比较法领域,学者们逐渐认同市场经济体制下的民事诉讼法具有共性,这种共性表现为市场经济主体的平等观念,意思自治观念在民事诉讼程序过程中的弘扬。大陆法系和英美法系两大法系民事诉讼法互相借鉴的趋势就是一个明证。运用比较法学方法,分析研究各国民事诉讼法及司法实践的经验,在个性差异的基础上,找出其共性,根据我国的实际情况予以吸收和借鉴,是十分必要的[28](P.7-9)。
民事诉讼的共性和规律首先体现为民事诉讼原则。以之为例,数千年来,民事诉讼已经演化出一些基本原则,这些基本的原则不仅代表最低限度的权利,而且也是文明的司法裁判制度有机的组成部分。英国人将这些原则标榜为“自然的正义”法则。甚至认为这些原则可以超越时空普遍、永恒生效。但是,实际上,特定的价值观、规则和保障,皆逃不脱变革的命运的影响,正如其本身为人们所创造一样。为免遭此劫,有几种方式可保障这些司法裁判原则不被过分违反与变化。
第一,被“实定法化”,如法国民事诉讼法就专门对民事诉讼的指导原则作出了规定,其中确立了“两造审理原则”、“法官在引导民事诉讼中的主导作用”、“当事人和法官各自作用推进诉讼原则”。第二,被“宪法化”,使这些规则成为“高位阶”法律,并在一定程度上制约立法机构。二战后从德国、意大利和日本兴起的“现代立宪主义”潮流,就是如此[25](P.12)。第三,在世界范围内,某些国际组织还通过“人权公约”来保障民事诉讼原则。
上述方式,使得司法中最基本的原则获得较为长久的生命力。即便某些次要的司法裁判原则发生了迁移,但是由于其他一些最基本的规则被确认下来,并不影响该规则在被确立之初所期待的效果。例如,被视为“英国法之光荣”的陪审团制度,布莱克斯通曾经认为它从天道(providence)的角度保障了英国历经岁月蹉跎仍然保持适当自由的宪法[29](P.66)。托克维尔认为,“陪审团在民事诉讼中,将影响社会的全部利益,每个人都配合工作:它因此渗入生活的全部习惯,它将人类头脑塑造成它的特殊形式,并不断与正义思想本身相联合……陪审团以对被裁决事件的尊重和权利观念来鼓舞各阶级”[30](P.156)。
出人意料的是,今天在英国民事诉讼中,陪审团审判很少被采用[30](P.156-157)。但是,这里面源于基本原则得到尊重而产生的效果,即高度职业化的法官队伍获得了高度的公正性评价,费时耗资的陪审团制度因此衰落[30](P.158)。
当然,研究某些共性的规则也不可能仅仅经由理论的想象而得以在中国确立。“任何个人试图凭据理性而成功地构建出比经由社会逐渐演化出来的规则更具效力的规则,都是不可能的。退一步讲,即使他成功地构建了这些规则,那么也只有当这些规则得到所有人的普遍遵守的时候,这些规则方能真正发挥其效力并有助于其目的的实现”[31](P.34)。同时,也不能忽视诉讼法律的地域性。诚如英国法律史家梅特兰所说,虽然我们埋葬了诉讼形式,但它们仍从坟墓里统治着我们。古代法律特别是罗马法积淀了许多丰富的司法经验,或传为格言、或化为习惯,成为超越其本土而为不同民族追求幸福和社会稳定共同分享的法律盛宴,但是程序法律的同化需要很长时间。有学者甚至认为,法律程序发展的历史,实际上是把司法实践转化为诉讼法律程序的历史,需要较长的时间才能实现诉讼法移植。如欧洲现代的许多程序都可以上溯到12、13世纪的程序法改革[23](P.6-7)。
所以,即使西方法律规则被忠实地转化为中国语境中的概念,也不能直接化为中国的诉讼法条。中国权力结构对审判权的影响十分地特殊,所以完成中国版的民事诉讼理论体系建构,将具有独特的比较法意义。
四、结语
民事诉讼理论探讨和司法实践对法律修改或制度创新的重要性不言而喻。如何把研究的视野方法来回往返于民事理念和实践、条文和观念、被动的操作和能动地寻求正义之间,以给民事诉讼法一个合理的解构意境,给民事诉讼法的新一轮起草者进行反思和重构工作提供一些物料,以期减少或缩小纸上的法和事实的法、实定法与自然法之间的背离,是一个有意义的课题。没有足够的智识与智慧,没有对实践的关注和总结,就无法引领司法进步的方向。“纯理论、纯抽象意义的问题考察,终归还是缺乏现实基础的照应。因此,失去了在现实,尤其是在法律操作层面上的生动活泼,由此也影响了程序法的应有魅力。今后的新学问,必须彻底否认抽象论的意义,将基础立在具体性之上,并导入更为经验主义的手法开始这样的工作。”[31](P.26)