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审判权缺位和失范之检讨

  

  当事人主义模式和职权主义的诉讼模式划分,凸现了中国法院职权主义的弊端,对提升民事诉讼当事人的主体地位,实现诉权的程序保障,加强审判权的自律和自省,功不可没。但是,学界往往以纯粹的当事人主义为标准评价职权主义之恶,法院任何形式的职权运用都被理解为与当事人主义背道而驰。最后,导致最高人民法院在一些司法解释如《关于民事诉讼证据若干问题的规定》中基本上放弃了法官的一些必要权力,在一般案件中,依职权进行勘验,询问当事人证人的权利等全部被否定,审判改革设定的“程序自缚”[15]的目标变质为“法官自缚”。


  

  不仅如此,实行当事人主义模式缺乏相关制度的配合。因为它过分强调当事人对诉讼程序推进和实体审理内容的主导权,将诉讼过程定位在双方当事人的竞争和对抗上,希望通过对抗格局发现真相,将法官定位在绝对消极中立的“裁判员”角色上,从而阻隔了法官与当事人之间的交往沟通。具体表现在两个方面:其一,在诉讼程序上的辩论常遭来自当事人或法官之策略性诉讼技巧所影响、控制或扭曲,当事人希望通过诉讼资料或证据的保留影响诉讼结果,法院又常常隐藏心证,顾虑与当事人进行法律上讨论的结果将加重法院的负担;其二,程序制度上尽量朝向使两造当事人享有地位平等、风险平等以及听审机会平等,但由于法律生活的复杂化,一般社会大众常不清楚自己究竟有哪些请求权而无从于诉讼上的主张,或适当运用程序上制度,而法律专门用语的艰涩难懂,亦对当事人形成语言沟通上的障碍,事实上法律知识的欠缺,使得当事人在程序上之处分自由或选择自由受到限制[16](P.93)。


  

  当事人主义模式的弊端必须通过阐明权等制度予以克服。一方面,阐明权通过救济弱势一方当事人起到制约策略性行为的作用。对抗格局对当事人的言语行为并未做太多限制,当事人为了追求个体利益的最大化,就会将语言的功能予以工具化和片面化,背离交往行为表达真诚性的要求。现实中策略行为不可避免,其协调效果取决于外界制约,“只有语言交往对行动者的目的行为作出一定的限制,它才能一直发挥作用”[17](P.53)。另一方面,阐明权通过探明当事人真意及开示法官心证,起到沟通法官与当事人之间意思表示的作用。


  

  除阐明权之外,其他司法权力也都在西方国家被强调。特别是20世纪中期之后,西方国家民事诉讼法普遍对当事人和法官的关系进行了较大的调整。法官在民事诉讼中的职权有所扩大,当事人的程序处分权的范围在缩小。这种职权扩张的背景是,诉讼案件的膨胀,为促进诉讼提高司法效率而增强法官对诉讼案件进行控制。如德国1977年的《程序简化法》突出了失权制度和法官的阐明义务,将失权制度扩展到诉讼攻击和防御方法的提出方面,强调了法官对案件的事实有对其法律观点予以指出的义务。二战后,英美国家民事诉讼中的法官职权也有所加强,出现了许多管理型的法官,(注释13:“管理型法官”是近几十年来西方法治发达国家在司法实践中总结出来的一种新型的法官样态。“许多联邦法官已经转变了他们先前的态度,因为他们抛弃了原告相对消极的态度,转而采取一种更加积极、更具“管理型”的姿态……审前程序管理的某些方面是实施1938年的证据开示制度所不可避免的……管理型法官并非是证据开示(它产生与审前监督)或者公共法律诉讼(它产生于审后监督)的简单产物。……一般来说,管理型法官的支持者都认为案件管理能够在三个方面提高效率—除非我们收集证据,了解法官案件管理上所耗费的时间和所节约的时间,并且收集信息,明了案件管理对当事人成本所产生的影响,否则我们无法计算出案件管理的净成本,也无法获知我们是否真的节约了资源。”(Judith Resnik:《管理型法官》(上),王奕译,载张卫平主编:《民事程序法研究》(第1辑),中国法制出版社2004年版,第286页。))一些案件中呈现了行政司法的倾向。所以理论和实践上否定职权的倾向是应当反思的。


  

  (二)关于证明责任的两重含义


  

  证明责任理论是我国民事诉讼法学研究的前沿问题,是民事诉讼的脊梁。(注释14:参见[德]哈姆:《德国第23届法学家大会论文集》(Ⅱ),第317页。转引自[德]莱奥.罗森贝克著:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第64页。)我国民事诉讼长期奉行“行为责任说”,该说的特点是只关注当事人的举证行为,不关注诉讼的结果问题,更不对法官应当如何裁判给出规则。“至于当事人提不出证据或所提证据不足以证明其主张的真实性,是否一定要获得不利于己的裁判,并作为我国民事诉讼法举证责任的一项内容,我们的回答是否定的。”[18](P.219)民事审判方式改革的重要途径就是“强化当事人举证责任”,理论上学者提出证明责任(举证责任)除了传统上理解的谁主张就由谁提供证据加以证明,即行为意义上的举证责任外,还有另外一个最基本的含义即不尽举证责任应当承担的法律后果,即结果意义上的举证责任的负担[19](P.224)。该说认为,当事人如果提不出证据证明自己的主张,就要承担败诉的风险,这种结果意义上的证明责任才是证明责任的本质。这一学说与当事人主义诉讼模式相呼应,把案件真实不能发现的风险明确地转移给当事人,大大地减轻了法院调查收集证据的压力,很快就在实践中被法院接受。


  

  该学说把法官调查证据的职权与证明责任对立起来,认为结果意义上的证明责任是证明责任的本质,法官不必依照职权调查收集证据,负有证明责任的当事人不能证明自己的主张就承担待征事实真伪不明的风险。证明责任制度的本质从裁判方法论意义完全衍变成当事人的风险责任,证明责任成为漠视正义的理论工具。证明责任在中国本末倒置。因此有必要重新解读证明责任的真正涵义所在。



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