这个司法解释是中国审判权从实体正义领域退出的最直白的申明。但时至今日,西方国家的民事诉讼理论和实践仍然把发现真实作为民事诉讼的目的[5](P.268),法官必须输出实质正义。虽然我国台湾地区有学者强调与论证值得当事人信赖的真实,但是充其量不过是自认、阐明权、心证公开、自由选择法官制度的强调而已[6](P.1-45)。笔者承认,民事诉讼实行辩论主义,也因为当事人有处分权(如自认)等,法院判决认定的事实应当允许与真实有所出入;但是,在案件双方的事实完全对立、情绪极端对抗时,审判权不能处于弱势,必须为社会输出看得见的正义。如果实践中的事实认定常常偏离了“truth”(真实),引起不满和上访,造成剧烈的社会反弹,我们应当反思以程序理念批评实体正义之利弊。因为正义的最终评判者是民众,而不是裁判者自己。
另外,我国民事诉讼法对起诉要件要求过高,事实上已将作为诉讼门槛的起诉要件高抬到实体判决要件,(注释9:张卫平教授对起诉要件的应然与实然走向有着详尽的分析。“我国民事诉讼实际上将起诉条件作为了诉讼程序开始的条件,并错误地将实体判决的要件等同于起诉的条件,其进一步的后果就是:在还没有开始诉讼程序或在诉讼程序开始之时,便对是否属于法院民事审判权行使的范围、当事人是否适格、是否重复诉讼、是否属于本法院管辖等本应在审理程序中进行审理的事项进行了审查,而这些本都应当属于诉讼开始以后才能进行审查的问题。实际上,当事人管辖异议的提起以及法院管辖异议的处理也都是在诉讼程序中进行,然而在认识和制度规定上,我们又否认此时诉讼程序已经开始。”而且他提出将起诉条件与实体判决要件相剥离,实行实体判决要件的审理和实体争议审理并行的“二元复式结构”。参见张卫平:《起诉要件与实体判决要件》,载《法学研究》2004年第6期,第60-64页。)这样就使得很多案件根本无法纳入法官的审判视野,审判权根本无法发挥人们所期冀的作用。
(2)审判权失范
如果说审判改革给中国民事司法带来了第一个重大的变革是审判权(主要是调查权、勘验权等)过分弱化或缺位的话,那么可以说,它给审判权带来的第二个巨大的变革则是审判权的失范。
审判权失范是指法官在诉讼过程中,逃避和背离法律程序自律而产生的审判权无序和滥用的权力异化状态。审判权失范严重悖离了公认的法律原则、诉讼规则和操作流程。因为权力的失范,法官的程序权力肆意扩张和恣意行使的活动空间无所限制。在这一过程中,诉讼内和诉讼外的因素的交涉频繁,场外交易在很多程度上影响着理性的判断。更加值得忧虑的是,很多审判权失范的样态都能找到自身运作的权源,也就披上了“权力正当化”的外衣。比如各地法院根据自身的情况都制定了自己的审判规范和改革措施,最高人民法院在诉讼程序、证据、执行等方面出台了大量的司法解释,民事诉讼法不断被内容全新的司法解释所代替,不但法律的稳定性不断受到挑战,而且法典逐渐变得空洞化,法官的职权也不断在制度上获得扩张。这样审判权失范更加严重。法官腐败、(注释10:在某些地方法院,经常有当事人向某些法官、庭长、副院长和院长送钱、送礼等,让其对关涉当事人的案件进行关照,个别法官之间,吃请同去,受贿同去,混到一块,内部形成赤裸裸的“交易市场”,互有把柄,互相袒护,最终结成腐败利益共同体。更为严重的是,一些丧失法律良知的法官和律师相互勾结,形成所谓的“诉托”,审判权和执行权等都成为交易的对象,严重干扰了司法权力的正当行使。)执行乱、地方保护主义等等都是审判权失范的外在表现。
审判作为诉讼理念和精神的载体,其失范性更加集中体现在当事人与法官诉讼关系的非衡平性,或者说当事人在诉讼程序中受到法官权力的极力压制而无法获得救济。这种失范具体表现在程序的非参与性、程序的非选择性、程序的不安定性和程序的非效益性等方面。当事人亲历这种失范,也承受这种失范带来的风险。
正当的司法权力可以被合法地用于改革,同时也可能因为程序可以被随意解释和滥用,成为法官追求私利的工具。如果说,“缺位”是建构司法秩序要付出的合理代价,但失范则是“污染”了公正长河的“水源”,造成全社会对审判权不信任。权力的肆意张扬比权力不作为影响更加直观、广泛,危害更加严重。
审判权缺位与失范是有联系的:审判权缺位是审判权没有发挥应然的作用,审判权的失范则是审判权在行使过程中的异化。审判权缺位遮蔽了审判权失范,使我们可能忽视对真正的问题的关注。根本地说,由于司法行政化的现实,中国民事司法中的审判权从来就没有弱化过,只不过转换成为一种不确定的权力,法院或法官时时在动用这个权柄,但是当事人不知道它的主人什么时候会动用它。
审判权失范也是改革的产物,人们对它与对审判权缺位的态度不同。审判权缺位在一定意义上被学界“去职权主义”的共识所遮蔽,被当作改革目标加以认可,学者也积极呼吁和论证;而审判权失范则表现为经济、社会和司法制度改革造成漏洞后,审判权被法院或法官滥用乃至发生地方保护主义和执行乱等现象。为实现“程序公正”,防止审判权失范,学者也极力对审判权失范进行批判和开展对策性研究。
理论和司法改革倡导程序正义优先于实体正义,让法院从繁杂的事实发现拖累中解脱了出来。但事实证明,现有的程序对于守法的法官是一个约束,却给不守法的法官提供滥用的方便。由于中国的审判改革是法院自身推动的,各级法院必须拥有相当的权力资源来推动改革,强大的司法职权仍然是朝着当事人主义改造的前提条件。审判权的缺位与失范表明审判权在程序中配置得很不合理,民事程序体系化、审判者自律化的机制还很差。学者所期待的公正而刚性的程序只存在于高雅的论证中,我们民事法律生活的安定其实被寄望并托付给了无法预知其法律职业道德操守是否可靠的裁判者。