审判权缺位和失范之检讨
——中国民事诉讼发展路向的思考
肖建华
【摘要】民事审判改革是二十年来民事诉讼理论和实践共同关注的课题。审判改革的实践为民事诉讼理论的发展提供了素材和机遇，民事诉讼理论为审判改革进行方向性的指引。但是，把纯粹的当事人主义诉讼模式和纯粹的程序公正等作为理想目标来进行制度建构，以改革职权主义的诉讼模式，却忽视了相关的理念和制度配合，造成了审判权的缺位与失范，现实与理想的距离越来越远。为此，理论上必须重新审视民事诉讼理念，通过确认审判权力和审判义务、承认法官独立等途径实现审判权之规制，完成中国版民事诉讼理论体系建构。
【关键词】民事诉讼；审判权；缺位；失范
【全文】
“法律的目的，是也应当是，在最大可能的程度上，实现最可能多的人的幸福。”[1]（P.1-1）
——边沁
一、审判改革与审判权缺位和失范
民事程序是所有司法制度中最精细的一环。作为通过法律分配现实利益的手段，它占据了公法和私法之间的核心位置。因为是如此复杂，政治、社会和法律各方面的冲突在这里交织，道德、政治和社会环境的细微变化都会反映到程序中来。（注释1：Giuseppe Chiovenda, Principii di dirtto processuale civile （3d ed;Napoli:Iovene）, transferred from Piero Calamandei, Pricedure and Democracy,translated by John Clarke Adams and Helen Adams,New York University Press（1956）.13-13.）这决定了我们首先是、但是不可能仅仅是根据民事诉讼法条文、司法解释、判例或习惯来寻找程序法律的载体，虽然条文的重要性不言而喻，但只是给了我们一个观察司法的模具，它如果被填充不同的材料，将会产出不同的产品。各地经济、社会环境不同，同一个法典可以被给予不同的解释，有些法院重视其中一些法条，而另一些法院则重视另外一些法条。在不同的城市或县区法院，甚至同一法院的不同业务庭，也会有不同的操作方法。（注释2：如同样是区县法院，案件多的法院更重视简易程序；而案件少的法院则没有繁简分流的需求。更因为审判方式改革，法院鼓励一些创新，不同法官可能有不同的审判方法：如学院派法官不依赖调解，一个原因是调解经验不足，另一个原因是对法律适用更为自信；而军转干部到法院审理案件，往往有调解的偏好。再如，北京市某城区人民法院设立了精品法庭，该法庭共挑选业务骨干若干人，每年每人只要求办理十个案件，但是要出“精品”；其他办案人员的工作量要求则比较高，所以，在程序上就不可能有与之同等的司法资源投入。）所以，纸上的法典或法条并不等同于实际操作的民事诉讼法。
同样，法典或法条也不等同于观念或理念中的民事诉讼法。引导民事诉讼法理念的先行者往往是学者和部分司法经验丰富的专家。他们研究比较民事诉讼法，以课堂教学或通过具书立说，（注释3：课堂教学的方式不限于在大学的讲台。除最高人民法院设有法官学院外，各省、自治区、直辖市高级人民法院甚至一些中级人民法院都设立了自己的法官学院或培训中心，其教员主要是聘请大学教授和一些经验丰富、学历比较高的法官担任。）通过对外国民事诉讼法进行介绍，对民事诉讼法或司法解释进行解释和再解释，固定和型构现时审判中的问题和对策，影响着整个民事司法观念的更新，主导和影响了审判方式改革的路向。
当事人主义观念的倡导与践行是经济社会的变革带来的。20世纪80年代开始，中国经济社会生活最大的变化是出现了脱离“单位”的改革。在旧体制下，农民通过人民公社和大队、生产队（组）组织起来，城市则通过工厂、学校、医院等机构将单个的人固定化，整个社会以依国家权力组织起来的所属机构（单位）的关系为核心，生活圈子的封闭化、模式化，纠纷类型少且数量不大。但是，市场改革后，多年发挥作用的“单位组织形式”首先在经济领域受到动摇[2]（P.376-377）。家庭联产承包责任制和城市企业承包制、租赁制，以及私营经济、外资企业的兴起，有限责任公司和股份公司、上市公司的出现，资本市场、产权交易和劳动力市场的活跃，使得大量的纠纷涌入法院。80年代末，法院案件多人员少，审判力量与任务的矛盾日益突出，为减轻法官和法院调查取证的负担，人民法院就开始了以“强调当事人举证责任”为指导思想的民事审判方式改革，由此拉开了审判改革的序幕[3]。
审判改革的基本方法就是转移司法正义的经济成本（如提高诉讼费用、全部转移证明的负担）和正义得不到发现而发生的风险，把发现案件真实的风险交给当事人。首先是各地法院纷纷推出了审判改革的举措。这些改革举措有的已经废止，如一步到庭的做法、（注释4：一步到庭的含义是，案件从立案到开庭，不需要审前准备，而是通过庭审来发现事实，适用法律，以改变以前法官在审理前进行的大量调查工作。其初衷是强化当事人提出证据的责任、强化庭审的功能，防止暗箱操作，为程序注入公开化、民主化因素。但是，审前准备程序具有整理争点、汇集证据等功能，在此阶段，当事人有权向法院申请调查有关文书，也有权通过合意解决纠纷。如果不充分发挥审前程序的功能，也无法实现从职权主义向当事人主义的诉讼模式的转换。）经济案件调解中心的做法；（注释5：经济纠纷调解中心发轫于深圳市中级人民法院，曾经一度风靡中华大地，其边审边立、审执兼顾等做法带来了审判的高效率，在一定程度上缓解了当时的“告状难”现象。最高人民法院工作报告（1993年）赞扬了深圳中院的这一做法，称许多法院借鉴深圳市中级人民法院的经验，成立了“经济纠纷调解中心”，结案快，执行快，效果好。但与审判的高效率相伴而生的，则是超越管辖权、滥用财产保全等做法。经济纠纷调解中心这一改革措施于1998年被最高人民法院明令废止。）有的则为最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（1998年）和《关于民事诉讼证据若干问题的规定》（2001年）等司法解释进一步肯定，各省、自治区和直辖市乃至一些中级人民法院出台的“证据规则”、“简易程序规则”、“研讨会纪要”中有些内容就直接为最高人民法院所吸收[4]（P.8-9）。
