当合同的内容出现缺漏,法院的任务在于依一定的方法和步骤来填补这种缺漏(简称合同的补缺),进而使得合同的内容“可得确定”。但合同的内容出现缺漏并非总是应予填补的,只有当合同内容的缺漏不涉及主要问题时才允许填补;如果内容的缺漏涉及主要问题则作无效处理。当然,对所涉及的主要问题应区别不同情形作不同处理:如果当事人对合同的客观与主观的主要因素未取得合意,法官不得对不约束当事人的合同进行补充;即使当事人认为受合同约束,但合同的空隙多到没有合同可言的程度的,法官不得进行补充;但如果当事人就合同的最低限度的内容取得合意,即使待补充的条款为主要条款,法官仍能加以填补[17]。因此,对合同内容的缺漏进行填补,是以合同的成立为前提的。
合同的补缺与合同的解释是两种既有联系又有区别的制度。学界和实务界往往将两者混淆,甚而以后者包括前者。笔者认为,两者是合同法上的不同制度,应加以区分。何为合同的解释,理论上见解不一,在此不加赘述,依《合同法》第125条的规定,合同的解释是指当事人在对合同条款的理解有争议时,按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思的行为。可见,合同的解释涉及到合同已就当事人争议的事项作了规定,但该规定没有明确地表达出当事人的意图,即合同有规定但规定得不明确,需要对之进行解释;而合同的补缺涉及到合同没有就此作明示规定的情况,即合同无规定或规定得不全面时需要对合同进行补缺。由此可见,两者的区别是显而易见的。但两者也不是绝对割裂的,合同补缺与合同解释是十分相似的司法活动,所采用的方法往往是相同的。正因为如此,人们常常将两者作为同一制度来看待。这种看法是错误的,它混淆了两种制度在合同法上的不同功能。合同的补缺所涉及的是合同内容的确定性,如依合同补缺使得合同内容“可得确定”,则合同便有生效的可能;反之,则合同不能生效。而合同的解释所涉及的是合同履行中的权利义务的确定,不涉及合同的效力。当出现对争议条款解释不了的情形时,则通过合同的补缺,有可能使模糊不清的争议条款可得确定。但合同的补缺则会出现不能填补合同内容的情形,此时合同的补缺便无适用的余地。因此,两者的制度功能不同,不能混为一谈。