第一，《合同法》是否确立了默示预期违约？如前已述，有学者认为，《合同法》第108条规定的预期违约只是明示预期违约，并借此推论我国《合同法》并不包括默示预期违约制度。既然第108条所规定的预期违约仅仅是明示预期违约，也就必然意味着我国《合同法》上的预期违约包括合同履行期届满前“一方明确表示不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”两种情况，与英美法系将明示预期违约限定在“一方明确表示不履行合同义务”一种情况的做法背道而驰，从而导致了对预期违约认定之艰难。[17]我国《合同法》究竟有没有规定默示预期违约，首先应当正确界定“明示”与“默示”的内涵。依通说，所谓明示是指行为人以语言、文字等方式，将其内在的观念及意思明确地表示于外部的表意方式；而默示是指根据行为人的某种积极作为或消极不作为，可推定行为人的观念、意思的表意方式。在英美法中，受害方中止履行，要求对方提供履约担保，是预期不能履行的救济措施。持否认观点的学者将英美法中的预期不能履行称为默示预期违约，并据此断言，“受害方中止履行，要求对方提供履约担保”是默示预期违约独有的救济措施，从而进一步推论：我国《合同法》第108条未规定上述救济措施，所以我国《合同法》未规定默示预期违约。众所周知，英美法上的预期不能履行是否属于预期违约，这本身就是一个有争论的问题。尤其是，英美法上预期不能履行的成立事由，不仅可能与当事人的主观意志要素无关，甚至可能与人的行为无关，概括地把它称为默示预期违约似乎不当。进一步说来，“中止履行，要求对方提供担保”，仅为英美法上预期不能履行的救济措施，而不应看作为英美法上默示预期违约的救济措施。为此，我们以为：我国《合同法》第108条区分使用“一方明确表示不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”两种表述完全符合明示与默示的精神实质，足以说明其预期违约包括明示和默示两种。
第二，《合同法》是否确立了预期不能履行制度？一般情况下，英美法系国家只规定了预期违约制度，而大陆法系则只规定了不安抗辩权。然而我国《合同法》却同时规定了这两种制度，从而引发出不少学者的争论。有学者在阐述我国的默示预期违约的构成要件时强调指出，“一方当事人具有《合同法》第68条所规定的情况，包括经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金、以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，均可构成默示预期违约。[18]而这一规定与英美法关于预期不能履行的事由基本一致，据此，有学者认为我国《合同法》已将英美法的预期不能履行，确定为默示预期违约的法定事由。不可否认，《合同法》第68、69条关于不安抗辩权的规定，与英美法预期不能履行制度相似，但我们同时还应清醒地认识到，我国《合同法》不仅确立了不安抗辩权制度，而且还一并确立了后履行抗辩权与同时履行抗辩权等一系列保护当事人合同期待权制度，从而没有必要再将预期不能履行纳入预期违约制度中予以救济。再说，既然不安抗辩权调整的事实状态与英美法预期不能履行调整的事实状态基本一致，因此更没有必要通过功能相同而性质迥异的两项法律制度分别调整，否则不仅会破坏、割裂履行抗辩权体系，而且会引起合同法理论体系和法律适用的混乱。由此为数不少的学者坚持：我国《合同法》只确认了英美法上的预期拒绝履行为预期违约，并没有确认事实上也没有必要确认英美法上的预期不能履行为预期违约。[19]
