传统的合同法理论认为,违约就是对于合同义务的违反,在合同义务履行期到来之前,债务人并不负有实际给付义务。因而,违约的概念只有发生在履行期届满时才合乎逻辑。问题在于:如果在履行期到来之前债务人就已声明或以其行为表明将不履行合同义务,法律应取何种态度?是固守传统让债权人坐等履行期届满后寻找实际违约的救济,还是规定期前违约救济制度而使债权人免受更大的损失?英美判例法以衡平原则为指导,创立了预期违约制度,体现了合同法的价值关怀。不过,从早期预期违约的案例出现时起,就在法学界引起了激烈的争论。反对预期违约制度的主要理由在于:(1)对违约方过于严酷,令其发现自己在有义务履行之前即负赔偿责任,促使其义务加速到来。(2)由于商品及服务的将来价格的波动性,适用该制度时,法院确定损害赔偿额十分困难,[4]计算损害成为一种纯粹的推测和猜想。(3)仅仅语言表达不能构成对未到期的履行义务的违反。[5]但支持预期违约制度的理由更加明显更加充分:(1)违约方的行为打破了对方的信心和安全感,造成了对方当事人即时的金钱损失,允许即时诉讼有利于纠纷的及早解决和赔偿的及时支付。[6](2)合同当事人不仅有权期待对方得到期履行,而且有权期待对方在履行期届满之前不做出任何实质性地损害此种期待的行为。[7](3)损失额计算的问题与在不履行的场合要求将来损失赔偿的计算,无实质性区别,而且在许多案件中审判的拖延排除了这一困难。[8](4)该规则可以使损失最小化,利于对受损方的保护。[9]支持的理由实际上构成了支撑该制度的重要基础。
也正是出于公平、效益的价值考虑,我国合同法继受了这一制度。第一,公平。公平是合同的重要原则。在双务合同中,一方当事人的履行是以另一方当事人能够履行、愿意履行、准备履行或已经履行为条件的,倘若一方当事人预期违约,这一条件便告丧失。预期违约所直接标示的,并非履行期届至前的实际违约,而是履行期届至前的履行成为不可能,即一方当事人虽预期违约,但由此引发的未来实际违约的危险则是客观的。面对具有客观可能性的巨大违约威胁,法律若不规制预期违约制度,很显然对另一方当事人非常不利,另一方当事人只能坐等合同履行期届满后才能解除合同,请求赔偿,从而破坏了公平原则。立法明文规定预期违约制度,势必会促使合同双方当事人的权利义务更趋公平化,有利于保护当事人的合法权益。第二,效益。效益原是个经济学术语,意即以最小的资源消耗取得同样多的效果,或用同样的资源消耗取得较大的效果。我国著名法学家张文显教授曾指出的“法应当以效益作为分配权利和义务的标准”[10],已经成为某些法学家的口号和政府的一项政策。立法明文规定预期违约规则,对于预期违约方来说,可以避免或减少某些损失,甚至借此获利;而相对于另一方当事人来说,则有权从原合同中解脱出来,即可以立即解除合同请求损害赔偿,得及时与第三方订立补救性合同,从而比在空闲中等待和做可能毫无意义的准备工作要好得多,结果是损失大大减少,社会资源得到了有效的利用,相应地,他向预期违约方索赔的数额就会少得多,这就有效地避免了人力、物力、财力的浪费。[11]总之,预期违约制度的规制,不仅会使双方当事人的权利义务公平化,在一定程度上避免预期违约诱发的实际违约的危险,而且还会将预期违约可能造成的损失消灭在萌芽状态或降低至最小程度,同时,还可以及时了结争议,防止长期诉讼。[12]