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侦查谋略之运用及其底限

  

  二是经上级侦查首长或司法官同意并授权。例如,针对控制下交付,法国刑事诉讼法在第16编“毒品犯罪的侦查、起诉和审判”第706条(32)中规定,经共和国检察官和预审法官的同意并授权,司法警官取得、拥有、运输、寄送或交付毒品给犯罪行为人或贮存、保留毒品的,均不承担任何刑事责任。[7]再如,对于卧底侦查,依据美国联邦调查局之内规,卧底侦查员所进行的侦查行为,必须经过审查委员会严密的监控,此举旨在防止卧底侦查员不当从事犯罪活动。如果是卧底侦查员个人之犯罪,可能会被追诉,而在审查委员会严密监控(同意)下所进行的犯罪活动,若不违背法律规范保护目的,则不会被追究刑事责任{8}(P.194)。


  

  (二)不得产生过高的道德成本


  

  侦查之目的在于查明案件、查获证据,以打击犯罪、维护社会的秩序稳定,为此,应当适度容忍侦查机关采用侦查谋略。然而,侦查的上述目的并非绝对,至少,侦查机关不能为了实现所谓的侦查目的,而不择手段、不问是非、不计成本地实施侦查谋略。相反,侦查谋略的实施应当受到基本的道德约束,而不能让社会为此支付高昂的道德代价。为控制侦查谋略实施中的道德成本,至少以下几个方面的底限不得突破:


  

  1.不得任意扩大适用范围


  

  控制侦查谋略实施的道德成本,首先在于合理控制侦查谋略尤其是那些争议性较大、可能产生较高道德成本的侦查谋略的适用范围。原则上,侦查谋略的适用并无范围(适用对象、案件类型等)上的限制,但是,对于那些因带有威胁、引诱、欺骗性质而颇具争议,且“杀伤力”较大、可能产生较高道德成本的侦查谋略,仍必须适度控制其适用的范围。


  

  美国学者Sissela Bok曾经从哲学的角度指出,一般而言,人的欺骗行为在两种情形下方具有道德上的正当性,其一是紧急原因下说谎最具正当性,例如当生命受到紧急危难,而说谎可以解除该危险,此种类型的说谎不会导致说谎者有爱说谎的倾向,也不会因此而鼓励他人说谎,故有正当性;其二是对公开宣布之敌人说谎也有正当性,因在此情形,个人偏见及错误可能性减到很低的程度,而且不能期待敌人诚实以对,只能以说谎方式来使原本不正之事情变得公正,故在此情形下之说谎也有正当性{9}(P.216—217)。其实,上述论点不仅适用于欺骗行为,对于刑事司法程序中侦查机关采用的威胁、引诱、欺骗等侦查谋略同样适用,可资借鉴。具体而言:


  

  (1)非“紧急原因”不得适用。何谓“紧急原因”?笔者理解,一是刑法保护的重大法益遭受现实的威胁,例如侦查员或公民的生命和重要财产遭受威胁;二是采用常规侦查手段难以实现侦查目的,迫不得已,侦查机关只能采用带有威胁、引诱、欺骗性质的侦查谋略,如果采用常规的侦查手段,可以达成侦查目的,则侦查机关不得动用带有威胁、引诱和欺骗性质的侦查谋略。这也符合比例原则之要求。


  

  (2)非“公开之敌人”不得适用。台湾学者吴巡龙曾根据Bok的观点联系刑事司法实践提出:“因警察所侦查之对象可能很广泛,而公开宣布之敌人之范围不宜过广,否则容易导致警察以钓鱼式随意使用不诚实方法侦讯,产生滥权,故解释上并非每一位被侦查对象都是公开宣布之敌人,而应该是对于有相当理由怀疑其为犯罪之人才是公开宣布之敌人。”{9}(P.217)根据笔者的理解,所谓公开之敌人,一是指重大犯罪之嫌疑人,二是指有重大犯罪嫌疑之人。吴巡龙先生仅仅指出了后者,其所谓的“有相当理由怀疑其为犯罪之人”,实则就是有重大犯罪嫌疑之人。但除此之外,还应当将“公开之敌人”限定为重大犯罪之嫌疑人,一般的轻罪或轻微犯罪的嫌疑人,均不得视为公开之敌人,因而不得动用那些带有威胁、引诱和欺骗性质的侦查谋略。这也是为何德、法等法治国家通过立法明确划定卧底侦查、诱惑侦查、控制下交付等侦查谋略适用的案件范围的原因所在。


  

  2.不得使社会“受到良心上的冲击”


  

  在美国、加拿大等国的刑事司法实践中,在判定欺骗等侦查谋略使用的合法性时普遍采用一项标准,即欺骗等方法的运用不能使社会和法庭“受到良心上的冲击”,或者“使社会震惊”,“使社会不能接受”{7}(P.275)。我国一些学者也提出借鉴该标准{1}。然而,究竟何谓“使社会和法庭受到良心上的冲击”或者“使社会震惊”,“使社会不能接受”的方式?由于国外判例法的特点,往往仅仅例举了诸如“警方审讯人员为了获得嫌疑人的供述,装扮成监管所的牧师;或者审讯人员为达目的,非法作为被告人的辩护律师”等个例{7}(P.275)。然而,例举永远不能穷尽所有选项,在具体司法实务中,侦查机关设计和采用的侦查谋略往往多不胜举,很难一一套用上述个例进行评判。显然,我们需要更为明确的、具可操作性的评判标准。根据笔者的理解,所谓不能使社会和法庭“受到良心上的冲击”,或者“使社会震惊”,“使社会不能接受”的方式,主要就是指侦查谋略之实施不得违背宗教伦理、职业伦理以及家庭人伦,以及不得有损那些具有社会公信力的基本制度面。具体而言:


  

  (1)不得违背宗教伦理、职业伦理以及家庭人伦


  

  宗教伦理、职业伦理以及家庭人伦,作为人类社会的基本伦理和道德规范,是人类社会组织化、有序化的基础,理应受到法律的尊重和保护。美国学者乔恩·R·华尔兹在论述夫妻、律师、神父以及医生等守秘特权的正当性基础时曾经指出:“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系,宁愿为扞卫保守秘密的性质,甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报”{5}(P.240)。这一论述其实同样可以作为我们处理侦查谋略与宗教伦理、职业伦理以及家庭人伦之关系的基础。换言之,较之于追究和惩罚犯罪的个案正义,这些社会基本伦理和道德规范所代表的社会利益,显然具有更高的价值位阶。正是由于社会极度重视这些伦理关系,认为它们是维系一个正常社会组织化、有序化的基础,因此,宁愿为了扞卫这些伦理关系而不惜失去与案件结局关系重大的情报(证据)。也因为此,侦查机关不得以违背宗教伦理、职业伦理以及家庭人伦的方式来设计和运用侦查谋略。



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