另外,“‘私人’概念包括外资企业”的说法,更是问题丛生。外资企业是对“纯粹由外国经济组织在我国投资设立的企业”的通称,从民法的角度分析,外资企业可包括外资的有限责任公司、合伙企业以及个人独资企业。[12]从责任承担方式看,将外资的独资企业纳入“私人”之范畴还勉强说得过去,而外资的有限责任公司属典型的法人,怎么能被包括进“私人”概念中呢?从平等保护的立场看,中资企业为何就不能被包括进“私人”概念中?很显然,上述观念不是民法思维的产物,而是将日常生活用语不加分析地塞进法律世界的结果。
除了一些学者就《物权法(草案)》的表达所提出的许多问题外,[13]本文认为《物权法(草案)》在立法语言的规范化上还存在如下突出问题:(1)一义多词的表达,典型例证是:第一,在规定“相邻关系”的10个条文中,对不动产相邻当事人竟然使用了四个不同的法律概念:不动产权利人、相邻权利人、相邻各权利人、相邻不动产权利人;第二,对共有关系的主体,在表达上舍弃约定俗成的共有人概念或规范的“自然人”或“法人”概念,使用“单位”与“个人”的俗语;第三,关于“建筑物区分所有权”的规定,并行出现“业主会议”与“业主大会”、“物业管理机构”与“物业服务机构”、“二分之一以上”与“超过半数”的表达;等等。(2)过分繁琐的表达,典型例证为:第一,对共有关系的客体,除《物权法(草案)》第103条使用“共有物”概念外,其余条款皆使用“共有的不动产或者动产”概念;第二,《物权法(草案)》第2条明确规定物权的客体为“物”,并指出“本法所称物,包括不动产和动产”;然而,自第32条起,《物权法(草案)》凡涉及物权的客体,在表达上不再使用第2条的规定,而一概使用“不动产或者动产”的表达方式,“共有的不动产或者动产”、“不动产或者动产占有”、“不动产或者动产的转让”因而充斥在其中。(3)生造术语,如“私人”[14]、“业主”等。造成上述情况的原因复杂多样,但尽力使法律通俗化则是一个重要原由。有人大代表认为,“好的法律要用通俗的语言表达出来”。[15]笔者在此要问:好的法律为何要用通俗的语言表达出来?《德国民法典》不通俗,不是照样成为大陆法系民法典的杰出代表吗?法律用语的通俗与法律之好坏并不具有直接的因果关系!法律采取什么的语言风格,取决于表达的需要。法律不同于诗歌、散文或小说,它不是在抒发一种情感,描绘一种生活事实,以期引起大家的共鸣,愉悦于人们的性情。物权法的主要功用,就其抽象、宏大的一面而言,在于提供一套利于发挥财产效用的机制;就其具象、直接的一面来说,在于为解决由物的归属、利用产生的纠纷提供裁判依据。物权法制定的直接目的既然旨在为法官提供一种裁判依据,那么,判断物权法制定之优劣则应是裁判规范的标准,而非其它标准。在大陆法系,裁判规范的标准就是成文法的标准、法典的标准。概念精确、逻辑严谨、体系完整是成文法的基本要求。我国物权法应当以此标准来制定。因此,“其关系每一个老百姓的切身利益因而需通俗易懂”的“宏大叙事”般的立法主张并不可作为一种立法指导思想。“关系每一个老百姓的切身利益”与“物权法应当通俗易懂”之间并不具有逻辑关系;相反,正是因为它关系老百姓的切身利益,立法者更应慎重选择法律用语,凡是模糊不清、容易引起歧义的法律概念均不应使用,否则,“同样事件不同判决依据不同处理结果”的不公平问题就会发生。
(二)立法的通俗化思维对物权法规范之裁判性格的背离
立法者之所以坚持“通俗化的立法取向”,根源在于迷乱了立法的直接目的与对象,将普通百姓而不是法官当作了物权法的读者。为什么说法官才是物权法的读者?因为物权法并非像刑法或行政处罚法那样由禁止性、命令性法律规范所构成,而是由权限性、任意性规范所组成。所谓权限性规范,指对权利的种类与内容做出强制性规定,当事人不得以其意思表示加以改变的规范。这里所说的“强制性规定”,不是旨在命令当事人必须为某种行为或不为某种行为,而只是规劝当事人最好按照法律设定的条件去行为,否则,其行为就不会被法律所认可。简言之,权限性规范其实等于立法者向权利主体提供了一套游戏规则,像NBA的篮球规则那样,只有在规则允许内的投篮才能得分;否则,你可以投篮,但不能得分。因此,权限性规范之显现的“强制性”与禁止性规范所具有的“强制性”判然有别。后者的强制是向当事人施加了一种命令:必须按照法律的规定去行为,否则,就应承担不利后果。如《治安管理处罚法》第73条规定,“教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品的,处10日以上15日以下拘留,并处500元以上2000元以下罚款。”由此比较可进一步看出,“权限规范的功能则只在定其分际,以杜争议”,“立法者规定的只是物权的内容,特别是物权间的分际,而无意规范当事人的行为决定。”[16]权限性规范是物权法的主要构成元素。
任意性规范是当事人可以其意思表示加以改变或排除的规范。对民事生活的当事人而言,在选择做某事或不做某事时,只要不违背公序良俗或法律的禁止性规定,完全可置任意性规范于不顾。任意性规范在物权法上同样有突出体现,如共有人可自由约定共有物的管理或共有物的管理费。