从上述立法实践看,“宜粗不宜细”的立法观并非意味着,立法在内容上应倾向于“粗放、简略”,更不表示应放弃或降低立法的科学性,而是:(1)在法律制度百废待兴之前提下,应“大行不顾细谨”,尽快制定一些关系国计民生的法律;(2)根据不断积累的发展经验,适时地使法律完善起来。因此,至少在邓小平看来,“宜粗不宜细”只是一种权宜之计,并非一项可长期使用的方针。
(二)“宜粗不宜细”立法思维的弊端及其在《物权法(草案)》中的表现
然而,令人遗憾的是,在法律体系基本建立、法律教育相对完善和法律研究比较深入发展的情况下,在需要以科学精神进一步完善现有民事法律时,“宜粗不宜细”却被作为一种立法思维在一些人的头脑中沉淀下来,并被衍化为如下三种具体的立法指导思想:(1)“成熟一个制定一个”;(2)“需要什么制定什么”;(3)“能粗则粗”。上述立法观,不但反映在《合同法》的立法上(虽然它在立法指导思想上强调了“合同法要具有一定的超前性或前瞻性”),而且在《物权法(草案)》中有更加突出的表现。
1.在“成熟一个制定一个”的思想指导下,物权法立法被演绎为一种物权法规范的“总结”。这种情况在《物权法(草案)》中的表现有:(1)汇总《宪法》、《民法通则》、《矿产资源法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《草原法》、《森林法》、《文物保护法》等法律的规定,规定了国家所有权;(2)依据《农村土地承包法》,裁剪设计了“土地承包经营权”;(3)沿用《物业管理条例》的概念体系,规定了“业主的建筑物区所有权”;(4)将《担保法》关于物的担保的规定有选择地搬到物权法中,等等。这种立法思想将立法本有的“创造性、预见性”功能剥夺殆尽,并具体表现为如下弊病:第一,法律只能被动地追随经济社会文化的变迁,不能主动地引导、规划社会发展方向,不能将社会变革的力量或行为有预见性地纳入法制的框架,以避免社会发展计划或措施的忙乱、任意;第二,法律随社会发展而动,完善立法因而成为一种寻常的立法活动,法律的确定性因此被瓦解,“司法”替代“立法”之现象屡见不鲜;第三,多次出现的重复立法,不但造成有限立法资源的浪费,而且导致法律体系的混乱。
2.在“需要什么制定什么”的立法思想下,物权法立法被转化成一种规范物权关系的“政策”。“需要什么制定什么”是一种立足现实发展,具有强烈主观色彩的法律实用主义的世俗表达。从时间上看,它一般强调当前之所需,而不顾未来之必要;从立场上看,它不是从法律自身的逻辑结构需要出发而是依据立法者的主观需求决定法律的内容、结构以及立法的表达方式。因此,“需要什么制定什么”的立法观具有强烈的政策性倾向。“这种立法形式缺乏对我国社会经济生活的通盘考虑,往往为适应政治、经济形势的需要,盲目进行立法,以一时流行的政治、经济概念代替基本的法律概念,造成法律内容粗糙。”[6]
这种立法观在《物权法(草案)》中的突出表现为:(1)以防止国有资产流失为由,不规定为各国民法典普遍接受的“时效取得制度”;(2)以出典房屋少为理由,不规定我国固有的典权制度;(3)以我国抵押制度相对完备为由,不规定“让与担保制度”;(4)不规定动产的先占,等等。
3.在“能粗则粗”的立法思想指导下,对一些物权制度进行“粗疏”规定,《物权法(草案)》对“相邻关系”的规定最具典型性。以我国台湾地区“民法”为例,其以27个条文规定了邻地损害的防免、排水与用水关系、邻地的利用(包括管线安设、邻地通行、营缮的邻地利用)、侵入关系(人的侵入、气响的侵入)、越界建筑、越界竹木指根及果实自落于邻地。[7]而《物权法(草案)》关于相邻关系之规定只有10条,除两条原则性规定与一条解释性规定外,规范性条文只有7条,仅及我国台湾地区“民法”的1/4。另外,《物权法(草案)》关于“建筑物区分所有权”、遗失物拾得、添附的规定也存在严重的“能粗则粗”问题。“能粗则粗”彰显了立法者对其立法预见能力的不自信,折射了立法实用主义对立法者思想的消极影响,其最大弊端是:最高人民法院替代全国人大成为事实上的立法者。《民法通则》(共156条)与最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(共200条)、《担保法》(共96条)与最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(共134条)之间所形成的立法与司法解释格局充分说明了这一点。我国民事立法自上世纪80年代以来形成的这种“欲简愈繁”的现象,从《物权法(草案)》看,大有愈演愈烈之势。