成立受害人承诺须具备以下要件:(1)须权利人有处分该项人格权的能力与权限。无行为能力人或者限制行为能力人处分自己的权利,须经监护人同意,非经同意,其本人的允诺无效。(2)须遵守一般的意思表示规则,即须具备一般意思表示的生效要件。在一般情况下,承诺侵害自己的财产权利,应当为有效;承诺侵害自己的人身权利,则应区分具体情况,如承诺他人将自己身体致轻微伤害,属正当的意思表示,允诺媒体使用自己的肖像、姓名、名称、隐私,亦属正当意思表示;如果嘱托他人帮助自杀,或者承诺他人将自己杀死或重伤,受人身损害事先免责条款无效的约束,为无效行为。(3)受害人须有明确承诺。承诺应当采用明示方式,或是发表单方面声明,或是制订免责条款。权利人没有明示准许侵害自己权利的承诺,不得推定其承诺。如果受害人明知或预见到其权利可能受到损害,但并未向加害人承诺,不构成抗辩事由。例如,电台记者采访未经同意而录音,如果没有告知并经被采访人明示同意,不得推定接受采访即推定其同意录音[30]。(4)受害人事前放弃损害赔偿请求权。放弃损害赔偿请求权不必采取明示方法,只要有允许侵害自己权利的承诺,即可推定其放弃损害赔偿请求权。
在新闻侵权中,对于新闻媒体涉及肖像权、姓名权、名称权或隐私权的使用,如果事先得到权利人的允诺,在新闻报道中使用其肖像、姓名、名称和隐私,就不构成侵权。这是完全抗辩,是事实抗辩。
(十二)为本人或者第三人利益
为本人或者第三人利益,是新闻侵权的一个抗辩事由,但其适用的范围较窄,不是一个普遍的抗辩事由。美国侵权法认为,为本人或者第三人利益,是诽谤的附条件免责事由。具体条件是:(1)本人或者第三人利益的保护,公布者为情势诱使正确或者合理相信,有影响本人或者第三人的充分重要利益的消息,并且本人为公布者依法有对之公布诽谤性事项之责的人或本人为公布者与其他方面就一般适当行为标准可以对之公布消息的人。(2)数人就一特定标的有共同利益,如事件致其中任何一人正确地或者合理地相信,享有共同利益者有知悉该消息的权利者,免除公布者的侵权责任。(3)有影响本人的亲属成员或者第三人利益的消息,并且本人知悉诽谤性事项,将因而提供亲属成员利益合法保护的服务,并且本人请求为诽谤性事项的公布或者本人为公布者于其他方面就一般适当行为为标准,可以对之公布消息的人[31]。
为本人或者第三人利益作为新闻侵权抗辩事由,所抗辩的新闻侵权责任主要是媒体使用他人肖像和姓名、名称等行为。其构成要件是:(1)媒体确系为了本人利益或者第三人利益而使用他人的肖像、姓名或者名称,不得存在侵权的目的。(2)涉及本人和第三人的利益须为重大利益,而非一般利益或者微不足道的利益。(3)本人和第三人的利益应为正当,不得是非法利益,特别是涉及第三人利益的保护,第三人范围的确定应当准确,一般应为亲属成员利益。(4)使用不超得出合理范围,媒体使用他人肖像、姓名、名称的范围须适当,超出适当范围,则构成侵权。最典型的为本人或者第三人利益是刊登寻人启事之类,不构成新闻侵权责任。
对于侵害名誉权、隐私权的侵权行为,如果存在为本人或者第三人利益的情形,也可以作为抗辩事由,不过应当特别慎重。
(十三)“对号入座”
“对号入座”,历来是对他人主张作品所描写的人物主张侵权的一个抗辩事由,不仅是新闻作品,其他文字作品都有对号入座的现象。新闻作品同样有对号入座的问题,因此,“对号入座”是新闻侵权的抗辩事由,可以对抗新闻侵权请求权,免除新闻媒体的侵权责任。
“对号入座”,是指作品中所报道或者描写的人物本不是原告,而原告强硬地根据自己的特点和特征与作品中人物的特点和特征“挂钩”(即“对号”),主张文中揭载的人物就是本人(即“入座”),诉求新闻媒体承担新闻侵权责任。典型案例如:某报社记者贾某调查某镇广开个体治疗性病医院,骗取钱财的不道德事件,在报纸上载文予以揭露,进行舆论监督。文章中对一个被骗钱财的性病患者某甲使用化名进行报道。恰好在临近一百多公里的另一个镇里,也有一个患同种性病的人某乙就叫这个化名。于是某乙向法院起诉,请求报社和记者以侵害其名誉权为由承担精神损害赔偿。一审法院判决报社和记者贾某构成侵权,承担赔偿责任。报社和贾某上诉,二审法院判决驳回某乙的诉讼请求,理由为原告是“对号入座”[32]。