关于强制缔约本质的认识是强制缔约说的核心思想,也是强制缔约的理论基础。强制缔约说一致认为,强制缔约的本质是对契约自由即合同自由的限制。“在现代社会中,合同自由受到了越来越多的来自事实或者法律(包括立法与司法)方面的限制,强制缔约即属于这些限制措施中的一种,并被认为是合同法在现代变化的重要标志之一”。[7]在讨论强制缔约的本质时,强制缔约说常常还对强制缔约的必要性、功能或作用进行阐释或概括:“现代社会贫富悬殊的现象普遍、大企业林立、接近信息的机会也不均等,造成缔约地位的不平等,为了保障人们基本需求的满足、确保缔约的公平、或确保当事人已就缔约事项已充分了解,因此,有强制缔约的规定……这些都是对于合同自由的限制”。[8]还有观点认为:“强制缔约作为限制当事人合同自由的法律措施,其正当的重大事由是:基于对社会大众生存利益的保护;基于对生命健康利益的保护;基于对特定弱者利益的保护;基于对国家利益和社会公共利益的保护”。[9]
强制缔约的法律后果是强制缔约说的重要研究对象。关于强制缔约的法律后果,强制缔约说存在很大的认识分歧。“缔约义务人无正当理由而拒绝缔约,致相对人以损害,应负损害赔偿责任。此外,为避免将来发生损害,也可以主张除去妨害缔约的侵权行为。它们在德国、中国台湾的民法上属于侵权责任”。[10]有人则认为:“在我国目前立法确定的侵权责任的规范前提下,以及违反强制缔约义务承担方式的特殊性,不宜将其纳入侵权责任……违反强制缔约义务的责任承担方式主要是要求公共服务部门的‘实际履行’强制缔约义务”。[11]还有人将不同种类的强制缔约在法律后果上作区别分析:“在直接的强制缔约中,如果受要约人违反强制缔约义务,则要约人可以向法院起诉强制受要约人为承诺的意思表示,从而使合同成立,即要约人可以诉请法院强制成立合同”,在间接的强制缔约中,“当受要约人违反强制缔约义务而拒绝订立合同时,要约人是否可以诉请受要约人为承诺,强制合同成立?我国台湾地区学者认为,此时当事人之间不能成立合同,要约人只能请求损害赔偿。在法国,依1986年12月1日命令之第36条第2款的规定,应由高级法院首席法官或商事法院首席法官酌情予以决定。[12]有的学者则明确地主张:“在相对人需要缔约,责令缔约义务人缔约又不违反现代伦理的情况下,应当强制缔约义务人与相对人签订合同”。[13]
尽管在强制缔约的具体问题上人们还存在着一些认识分歧,但我国法学法律界至今并没有对强制缔约提出过任何异议或批判。很多学者虽然没有对强制缔约问题进行过专门研究,但在相关学术研究中却并不忌讳和排斥强制缔约一词的使用。
我国现行的民事法律中还没有出现过强制缔约的字眼,但有些规定却被强制缔约说解读为强制缔约规定或制度。有关立法研究成果显示,法学家们正努力让强制缔约一词在未来的中国民法典里亮相。在梁慧星教授主持编写《中国民法典:合同编条文建议稿》(总则)中,第十六条便以强制缔约为条目并作出了如下的立法设计:承诺是受要约人的权利,但邮政、电信、电业、煤气、天然气、自来水、铁路、公共汽车等公用事业单位负有缔约义务,非有正当理由,不得拒绝用户的缔约请求。医院及医生非有正当理由不得拒绝诊疗、检验或者调剂处方。餐饮业经营者非有正当理由,不得拒绝消费者的就餐请求。旅店业经营者非有正当理由,不得拒绝消费者的住宿请求。出租车司机非有正当理由,不得拒载。[14]
二、强制缔约是不科学的概念与命题
任何一个法学法律新概念的诞生,都要经受住科学与否的论证与质问。根据一般常识和法理,可以从概念的产生是否具有必要性与可行性两方面对其科学性进行评断。尽管强制缔约的概念早已产生,但关于强制缔约的论证往往只局限于必要性分析而忽略了可行性研究。认真研究强制缔约说的主要思想及其指向的民事立法后可以断定:强制缔约是不科学的概念与命题,而强制缔约说则是完全错误的法律思想与认识。
(一)错误判断契约法的发展趋势
概念是客观事物的本质在人们头脑中的反映。根据一般法理,一个法学法律新概念的诞生,宏观上必须存在适合其生长的社会法律土壤即符合法律发展的一般理念与历史潮流,微观上还要具有一定的现实需要,如产生了新的法律现象且不能用现有的法律概念进行概括和解释,或者是旧概念由于法律发展存在重大局限性而应由新概念取代。而强制缔约概念的产生,并不具备这样的条件。
在法律认识上,强制缔约说对契约法的发展趋势作出了错误判断。一方面,将限制契约自由视为契约法的发展趋势。另一方面,将强化国家干预与限制契约自由等同起来。法律判断与基本法律认识的错误,反映了命题前提条件的缺失,也从根本上导致了强制缔约的先天缺陷。