从商标法理论上来说,商标是消费者用来区别不同经营者提供的商品或服务之识别性标志,消费者之所以挑选特定品牌的商品,其重要原因在于该商标代表了商品的质量水平,该商标已经成为商标权人商业信誉的象征,“商标是他(商标权人)最可信的图章,商标权人通过它来保证附着该商标的商品,它传递着商标权人或好或坏的名声”,“名声就像脸一样,是其拥有者及其信誉的象征”,[9]禁止他人使用商标标识就在于防止他人侵占商标权人的商誉,“只有从商标权人继续享有该商标的良好商业名声和商誉,并免受他人不正当干涉这个角度来说,商标权是一项财产权”。[10]因此,保护商标不是为了禁止他人使用该标志,而在于保护该标志所代表的商标权人的商誉和名声,商标注册行为并不会赋予商标以商业信誉。商标圈地行为仅仅采取了申请注册这种圈占行为,没有通过使用而赋予商标以商誉,这种注册商标只具有获得商标注册之商标权“外形”,而不具有商标代表特定商誉之商标权“精神”,从理论理论上来说根本不值得保护。
商标圈地行为不仅不值得保护,而且还严重地危及到了社会正常的经济秩序:首先,商标圈地行为造成了资源的闲置与浪费。商标标识是一种有限的社会资源,商标圈地行为并不实际使用该商标标识,且阻碍他人对该标识的使用,浪费了社会资源。据调查,“所有在日本注册的商标(大约130万件)中,有31.8%的商标从来就没有被使用过,而且在将来也不会被使用。”[11]我国没有进行相应的调查,但没有理由相信我国的情况会比日本好。其次,商标圈地行为无谓地增加了商标审查成本。商标注册需要经过形式审查和实质性审查,还可能涉及到商标异议和撤销等程序,需要耗费相当的审查成本。商标圈地运动耗费了审查成本却不产生社会效益,造成社会资源的浪费。[12]如果能够采取措施尽量限制商标圈地运动,将大大减少商标审查总成本,缩短商标审查周期。最后,商标圈地行为不必要地增加了他人商标侵权的风险。商标抢注行为往往以他人已经使用而未注册的商标为目标,商标注册的目的在于高价转让。他们在取得注册商标后,先与对方联系和谈判,谈判不成则凭借着商标权高举打“假”的大旗,向对方索取高额的“侵权损害赔偿费”,迫使对方签订城下之盟。虽然我国2001年修订《商标法》时在第31条中增加了对未注册商标的保护条款,然而道高一尺,魔高一丈,他们不抢注与他人未注册商标相同的商标,而是抢注与他人未注册商标相似的商标,一旦拿到商标注册证,便根据《商标法》第52条的规定,向工商部门举报对方侵权,基本上一告一个准。[13]