四、初始兴趣混淆理论的借鉴意义
初始兴趣混淆理论是新近发展的理论,它对更新我国商标保护理念、充实和发展商标混淆理论以及完善我国具体制度,都具有一定的借鉴意义。
从商标保护理念上来说,我国《商标法》仍然停留在以加强商标管理为第一要务[23]的计划经济时代,没有反映出商标法的应有功能和世界商标法的立法趋势。从初始兴趣混淆理论的合理性分析可以看出,商标保护的根本目的,就在于保护消费者利益,防止不正当地利用商标权人的商誉,维护市场公平竞争秩序。
从商标侵权标准角度来说,我国《商标法》不以消费者存在混淆的可能性作为商标侵权的评判标准,而是以商标标识及其使用的商品或服务是否相同或类似为标准,[24]该标准无科学的理论依据,应当予以修改。商标是消费者识别商品来源的标志,防止消费者对商品来源发生混淆,是商标法最基本的目标,消费者是否可能对产品来源发生混淆,就应当成为商标侵权的基本评判标准,商标混淆理论理所当然地成为商标保护的基础理论。消费者对产品来源发生混淆,不仅仅发生在购买之时,还可能发生在购买之前和购买之后。不法行为人利用他人的商标为幌子,使得潜在消费者误以为是商标所有权人的商品或服务,从而产生了购买的兴趣,即便顾客很快识破了该经营者“挂羊头,卖狗肉”的伎俩,然而这种导致消费者购买前发生混淆的行为,仍然增加了消费者的购物成本,不正当地利用了商标权人的商誉,是一种危害社会公平竞争的行为,应当予以制止。如果我国将初始兴趣混淆理论作为商标混淆理论中的一部分,可以更充分地保护消费者和商标权人的利益。
从具体制度层面上来说,可以用初始兴趣混淆理论来解释和完善域名争议解决规则。以他人的商标或商号作为域名或域名的一部分,使得网络用户误以为该网站是商标权人经营或与商标权人有关,虽然用户进入网站后可能会认识到该网站并非商标权人的网站,该网站仍然成功的利用他人商标或商号的声誉,吸引用户登陆其网站并以该网站为平台进行交易。因此,商标权人对他人注册的域名提起争议,应当以该网站误导网络用户、不正当地利用商标权人的商誉为前提。[25]中国互联网络信息中心于2006年颁布的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》(下称《办法》),没有体现域名与商标等标志之间混淆的可能。《办法》规定的投诉条件是“被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同,或者具有足以导致混淆的近似性;被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益;被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。”, [26]然而,域名与商标等标志相同并不必然导致网络用户的混淆,一般来说,网络用户只可能将域名与显著性商标或驰名商标相联系,[27]因而对商标而言,只有显著性商标和驰名商标才能对相同或混淆性近似的域名提起投诉。另外,即便域名与驰名商标相同,也并不必然存在混淆的可能。苹果牌电脑公司显然无权禁止他人以apples.com为网站域名销售苹果,即便网络用户可能会误入apples.com网站以购买苹果牌电脑,但这种导致消费者分流的行为不会对用户最终购买苹果牌电脑产生影响。因此,将商标作为商业性网站域名的行为,如果该网站不与商标权人竞争,也未向商标权人的竞争者提供链接,将不会导致商标权人的商业机会流失,也就不应当认定为商标侵权。[28]笔者认为,为了明确《办法》的宗旨,建议将第1条修改为“为了促进电子商务,防止公众被欺骗和混淆,保护名称或者标志权利人利益,根据有关法律、行政法规及《中国互联网络域名管理办法》的规定,制订本办法。”并以可能导致公众欺骗和混淆且不正当地利用名称或者标志权利人商誉作为域名投诉的基本规则。