产品的相关性是判断是否存在初始兴趣混淆的最重要因素之一。由于初始兴趣混淆的目的是为了防止商标权人的商标被利用造成消费者的混淆，并利用这种混淆对商标竞争者的产品产生兴趣，从而劫取商标所有人的潜在顾客，因此，在初始兴趣混淆的判断中，主要针对的是具有竞争性的产品，即相同的产品或具有可替代性的产品。一般来说，将相同或近似的商标使用在越相同或越具有替代性的商品或服务上，成立初始兴趣混淆的可能性就较大。[14]产品和服务是否具有相关性，与商标的性质和商标的知名度有关。如果原告的商标是描述性商标，而且有数家公司使用近似名称，那么该商标在消费者心目中的地位并不牢靠，成立初始兴趣混淆的可能性就越小。[15]商标的知名度越大，反映出商标所有人的经济实力就越强，它拓展市场的可能性也就越大，被告提供的产品或服务就越可能被商标所有人的经营范围所涵盖，也就越可能成立初始兴趣混淆。[16]
由于初始兴趣混淆强调在消费者实际购买前发生的混淆，对商标权人的损害相对比较小，而且消费者在实际购买的时候已经消除了这种混淆（如果消费者在购买时仍然存在混淆，可以直接以传统的商标混淆理论解决，可不再以初始兴趣混淆为由认定构成侵权）。因此，在认定是否存在初始兴趣混淆时，需以行为人主观上有欺诈故意为要件。被告的欺诈故意往往根据案件的具体情形来推断，一般来说，使用与商标所有人的产品完全相同的包装、图形等，将被认定为具有混淆消费者的故意。[17]在网络环境下，将原告的商标作为元标签、网站的域名，用来销售与原告具有竞争关系的产品，也是被告具有欺诈故意的典型情形。[18]
如果在诉讼过程中能够证明自己的行为存在合理的事由，不存在欺诈之故意，将不构成初始兴趣混淆。这些合理事由包括指示性合理使用、作出了与商标权人无关之声明或注明广告发布者的标记而不会造成消费者混淆、滑稽模仿等。指示性合理使用是商标侵权免责的绝对事由之一，指示性合理使用需要满足以下条件：第一，争议中的产品或服务必须是不使用该商标就难以标明的；第二，对该商标的使用程度以指明产品或服务的合理需要为限；第三，使用者不得通过该商标使用行为暗示与商标所有人之间存在赞助或授权关系。[19]作出与商标权人无关之声明或注明广告发布者的标记，特别作了与商标权人无关之声明或者清楚地其自己的商标，往往能够成为初始兴趣混淆有效的抗辩事由。例如，明确指出标注了来源出处的链接式广告，已告知了消费者相关信息，消费者是否进入竞争者的网站是他自己选择的事情，对商标权人和其商标都没有造成具有可诉性的损害。这种情形与现实生活中到书店购买花花公子杂志的情形相类似：如果一位想购买花花公子杂志的顾客进入一家书店，被带到成人杂志书架前，他发现其他成人杂志放在花花公子杂志之前，那么即使顾客最终没有购买花花公子杂志而是选择了放在它前面的其他杂志，也没有人会认为这些杂志侵害了花花公子的商标权。[20]此外，滑稽模仿和评论也是证明行为人不具有混淆故意的重要因素。滑稽模仿作为一种重要地社会评论或社会批判的形式，成功的滑稽模仿需要满足两个条件：模仿对象具有明显的特征，以至于看到滑稽模仿就能联想到被模仿的对象，同时滑稽模仿又明显地区别于被模仿的对象，让人很清楚它是一种滑稽模仿。就像美国第一巡回法院对滑稽模仿所作的经典表述：“滑稽模仿必须同时传达两种相互矛盾的信息：它是原作品；它又不是原作品而是其滑稽模仿作品。”[21]在对他人商标进行滑稽模仿时，因为不是将该商标作为竞争性使用，判断混淆可能性的参考因素，如双方当事人商品或服务的相关性等都不能适用，自然就无欺诈之故意可言。但使用他人商标作为网站域名或者元标签，因为它们不可能同时表达滑稽模仿所要求的两种相互矛盾的信息：它既是原作品又不是原作品，因此不成立滑稽模仿。消费者在进入该网站之前，不可能知道它与商标权人没有经济上的附属关系。只有在进入网站之后，才可能明白该网站是一个滑稽模仿的网站。但此时被告已经成功地利用原告的商标吸引用户浏览其网站了。[22]
