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商标混淆理论之新发展——初始兴趣混淆

  

  支持初始兴趣混淆理论的第二个理由,是这种混淆不正当地利用了商标权人的商誉。对于初始兴趣混淆给商标权人造成的损害,美国第九巡回法院曾用一个非常形象的比喻来说明:“设想West Coast公司的竞争者‘Blockbuste’在高速公路上竖立一块写着‘West Coast影视:前方2公里第7号出口’的广告牌,实际上West Coast在第8号出口,而Blockbuste则在第7号出口。寻找West Coast连锁店的顾客将从第7号出口下高速路并在附近寻找,他肯定找不到West Coast,只能看到Blockbuste公司就在高速公路路口。他们极有可能就在Blockbuste购买或租赁电影片,因为即便是West Coast公司的忠诚顾客,也会认为既然Blockbuster在这里,就没有必要劳神费力地再去寻找West Coast了。” 第九巡回法院认为,虽然从狭义上来说消费者并没有产生混淆,他们很清楚他们是从Blockbuste购买产品,而且也没有理由会认为Blockbuste与West Coast之间存在有任何附属关系或赞助关系,但这并不能改变Blockbuster 将不正当的攫取West Coast商誉的事实。[10]在被称之为“眼球经济”的网络领域来说,初始兴趣混淆对商标权人商誉的利用体现得更为明显。网站的点击率越高,广告的效果越好,购买该广告产品的消费者也就越多。利用知名商标作为网站域名、链接式广告或弹出式广告的关键词等,引导网上搜索该商标的潜在消费者进入该网站,虽然消费者很快就认识到该网站并非他最初所要寻找的网站,而且网络用户只要轻轻地点击鼠标就可返回到他想到达的网页,但无法改变行为人通过引诱用户进入其网站而获得不正当利益的动机,无法抹煞利用商标权人商誉以吸引顾客的事实。在对商标权人造成的损害上,初始兴趣混淆与传统的商标混淆只有程度上的差别而无质的区别。


  

  支持初始兴趣混淆理论的第三个理由,是初始兴趣混淆违背了商标法维持市场公平竞争的基本宗旨。商标的初始兴趣混淆,就像一位求职者因为在其个人简历中填写了假学历而获得了面试机会,并在面试过程中将其夸大了的个人简历解释为一个过错或者是打印错误一样。这种不实陈述使得该求职者获得了垂涎已久的面试机会,比那些与他具有同等学历背景但在个人简历上老老实实填写受教育经历的人,获得了明显的优势。初始兴趣混淆利用商标权人的商誉激发潜在消费者的初始购买兴趣,也明显违背了市场公平竞争规则。[11]


  

  三、初始兴趣混淆的适用规则


  

  初始兴趣混淆属于商标混淆的情形之一,商标混淆的基本判断规则仍然适用于初始兴趣混淆。但由于网络商标侵权是以网络作为销售渠道,而且网络上被误导的消费者比在现实生活中被误导的消费者更容易返回,有些法院提出,判断网络初始兴趣混淆的三因素是商标的相似性、商品或服务的相关性以及当事人同时使用网络作为销售渠道,[12]也有一些法院强调,网络初始兴趣混淆应要求证明存在欺诈的故意。[13]因此,从目前的情况来看,判断是否存在初始兴趣混淆时,除了考虑商标的相似性、商标的知名度、消费者的注意力水平等判断商标混淆可能性的传统因素外,还需考虑产品的相关性和被告欺诈的故意。鉴于篇幅关系,本文仅分析后两种因素。



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