商标混淆理论之新发展——初始兴趣混淆
邓宏光
【摘要】初始兴趣混淆理论是商标混淆理论新近发展的重要方面，该理论关注的是消费者在实际购买前由于竞争者擅自使用与商标权人相同或近似的商标而发生的混淆，消费者由于这种混淆而产生了最初的购买兴趣，即使消费者在实际购买时消除了该混淆，竞争者仍然可能利用消费者的最初购买兴趣进行交易。初始兴趣混淆不正当地利用了商标权人的商誉、增加了消费者的搜索成本并违背了市场公平竞争秩序，应予规制。
【关键词】商标；初始兴趣；混淆
【全文】
商标是消费者识别商品来源的标志，消费者通过商标识别商品的提供者，经营者通过商标吸引消费者。防止消费者因为商标的使用行为而对商品来源发生混淆，成为商标法最基本的目标，对此汉德法官曾作过经典的表述：“（商标）救济永远取决于这种观念，即任何人不得误导公众认为其产品是原告的，除非原告证明该行为将有可能导致这种结果，否则不能获得救济。”[1]传统商标法中所谓的混淆可能性，针对的是消费者在购买相关产品时可能发生混淆。随着对商标权保护力度的加强，混淆的时机从购买时拓展到了购买之前和购买之后，混淆可能性也从销售混淆延伸到初始兴趣混淆(initial interest confusion)和售后混淆。近十几年来，初始兴趣混淆理论发展非常迅速，已成为解决网络商标侵权纠纷的基础理论。
一、初始兴趣混淆理论的缘起与发展
古人云“无商不诈”，而“挂羊头，卖狗肉”则是奸商们惯用的伎俩。例如，使用与知名品牌相同或近似商标导致消费者发生混淆，误以为该知名品牌的产品而产生了购买的最初兴趣，即使消费者在购买之前认识到该产品并非吸引他的品牌，他仍可能购买该产品。这种由于经营者使用与商标权人商标相同或近似商标使消费者在实际购买之前发生的混淆，就是初始混淆（initial confusion），由于导致消费者产生最初的购买兴趣是初始兴趣混淆的主要危害后果，因此初始混淆一般被称为初始兴趣混淆或售前混淆（pre-sale confusion）。
初始兴趣混淆与传统商标混淆理论一样，关注的都是消费者是否发生混淆，但不同之处在于，传统商标混淆理论关注的是消费者在购买产品时是否对产品来源发生混淆，而初始兴趣混淆强调的则是潜在的顾客在实际购买之前是否可能发生混淆，两者强调的混淆时间点不同。如果说只有实际购买的人才可能成为消费者，那么商标混淆理论就难以适用于实际购买前发生的混淆，因为在实际购买之前不能称之为消费者，自然无所谓“消费者发生混淆”，当然也就谈不上消费者对商品或服务来源发生混淆。只有让消费者包括实际的消费者和潜在的消费者，商标混淆的时机从购买时拓展到购买之前，商标混淆理论才可能适用于初始兴趣混淆之情形。
