但在实践中,仍存在一些认识偏差。例如,北京市建委2008年1月10日向社会公开发布的《临时规约示范文本》(征求意见稿)第42条规定:“本规约作为物业买卖合同附件,自物业第一买受人签字承诺之日起生效,至业主大会制订的规约生效之日终止”。此外,建设部在2004年9月发布的《业主临时公约示范文本》第37条也规定:“本临时公约自首位物业买受人承诺之日起生效,至业主大会制定的《业主公约》生效之日终止。”上海市房屋土地资源管理局于2005年1月发布的《业主临时公约示范文本》第14条亦步亦趋:“本公约自本物业管理区域内的首套物业销售之日起生效,至业主大会成立并通过《业主公约》后终止。”此种表述的逻辑并不严谨。既然在第一买受人签字承诺之日,尚未出现第二买受人或第三买受人,就不能得出结论认为临时规约在第一买受人签字承诺之日就已经对第二买受人生效,而只能认为该公约仅对已承诺的第一买受人生效。建议将该条修改为:“本规约作为物业买卖合同附件,自物业买受人分别签字承诺之日起陆续生效,至业主大会制订的规约生效之日终止”。
鉴于实践中的首次业主大会召开难度相当之大,致使大部分业主入住小区与首次业主大会召开之间的时间旷日持久,为便利业主及时根据入住以后物业管理的新情况和新问题在法治框架内灵活调整区分所有建筑物的权利义务关系,笔者认为已经签署承诺遵守临时规约的业主有权根据《物权法》第76条之规定修改临时规约。换言之,在临时规约经由业主大会转化为正式规约之前仍然具有可修改的性质。主要法理依据在于,《物权法》第76条提到的制定和修改规约的事项“由业主共同决定”。此处的“规约”包括“临时规约”;“业主共同决定”既包括业主大会的决策机制,也包括业主大会之外的决策机制。因此,倘若专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意修改临时规约,则临时规约的修改行为原则有效。
五、规约的可诉性
(一)规约具有可诉性
规约是业主共同体的自治规则,是业主共同体的“根本宪法”。基于契约自由的理念,可以认为生效的合同等于有效的法律;基于物业民主和业主自治精神,也可以说生效的规约等于有效的法律。因此,生效的规约包括临时规约不仅受到法律的确认和保护,也具有在物业争讼中辨别曲直、裁判是非的法律功能。规约不仅可以作为判断侵害业主利益的某一行为是否具有不法性的重要依据,也具有较强的可诉性。而其是否具有可诉性即可裁判性,恰恰是检验规约法律效力的试金石。
可喜的是,《物权法》第83条第1款从正面要求业主遵守法律、法规以及规约,第2款则从反面规定了违反规约的行为的法律后果:业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失;业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提起诉讼。这种正反呼应的立法方式无疑提升了规约的可诉性。从立法例上看,立法者在提及“法律、法规”之外,对于现实生活中多如牛毛的部门规章的地方性法规都未提及,却对“规约”情有独钟,并将其与“法律、法规”相提并论,可见立法者对规约效力的重视程度。该条款意味着,作为业主共同体化身和代表人的业主委员会以及作为个体权利人的业主均可依据规约主张相应的民事权利。但无论是共益诉讼制度,还是自益诉讼制度都有待进一步完善。