（二） 先抵押后预售的情形
《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足的部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
笔者认为，基于以上条文的规定，对于先抵押后预售的情形，抵押权与预购人的期待权之间不存在冲突，抵押权人与预购人的权利均可实现。原因如下：
首先，抵押期间，抵押人若未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，即未经抵押权人同意，开发商转让商品房的行为是无效的。所以，受让人（即购房人）与抵押人（即开发商）之间的转让协议无效，那么依据《合同法》第58之规定[15]，开发商对购房人负返还价款、赔偿损失的责任，此时，便不会产生预购人的期待权，也就不存在抵押权与期待权之间的冲突了。在这种情况下，抵押权人仍享有对房屋的抵押权，而购房人也可获得返还的价款和赔偿损失的相应资金。
其次，抵押期间，抵押人若经抵押权人同意，转让抵押财产，即开发商经抵押权人同意将房屋转让给受让人（即购房人） ，那么依据上述规定，开发商所得价款应向抵押权人提前清偿债务或提存，此时抵押权消灭，购房人即取得没有设定抵押权的房屋，也就不存在抵押权与预购人期待权的冲突了。
【作者简介】
李仁玉，北京工商大学法学院教授。
【注释】程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第366页。
梁慧星：《中国
物权法研究（下）》，法律出版社1998年版，第869页。
《日本民法典》第395条规定“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”第602条规定的期间为：山林10年、山林以外的土地5年、建筑物3年。
《
物权法》第
99条规定：“抵押权设立后，抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”
参见陈喜年：《围绕建筑工程优先受偿权的权利冲突及相关问题研究》，资料来源：
www.Cnki.Net。江平主编：《
中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年第1版，第223页。
参见梁慧星：《
合同法第
286条的权利性质及其适用》，载《人民法院报》2000年12月1日理论专版。
持优先权观点的著述有崔建远主编：《
合同法》（修订本）法律出版社2000年版；曹艳芝：《优先权论》，湖南人民出版社2005年版，第193页；吴浩主编：《
中华人民共和国合同法释义及标准样本》，改革出版社1999年版；最高人民法院经济审判庭编：《
合同法解释与适用》，新华出版社1999年版；郭明瑞、王轶：《
合同法新论?分则》，中国政法大学出版社1997年版。
王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月第1版，第725页。申卫星：《优先权性质初论》，载《法制与社会发展》，1997年第4期，第16页。
郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下册），台湾五南图书出版公司1985年第1版，第667页。
郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下册），台湾五南图书出版公司1985年第1版，第673页。
谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年第1版，第692页。
许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年第1版，第176页；谢鸿飞：《承揽合同》，法律出版社1999年第1版，第138页。
孙宪忠：《中国
物权法原理》，法律出版社2004年4月第1版，第78页。
梁慧星：《中国
物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2000年第1版，第168页。
《
合同法》第
58条：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……有过错的一方，赔偿对方因此而受到的损失……。”
