第三,占有(交付)和登记本是担保物权公示的两种不同方法,两者之间本无效力上的差异,不能在主债权诉讼时效届满对担保物权行使的影响上,对以登记为公示方法的抵押权与以占有(交付)为公示方法的质权和留置权之间作区别对待。
第四,主债权诉讼时效完成后,质权人、留置权人仍可行使其质权或留置权,其中所遇到的理论上的障碍与主债权诉讼时效完成后对抵押权人的行使不发生影响的弊端相当,前已述及。
基于此,本文作者主张《物权法》第202条可以适用于质权和留置权。《物权法》既然规定主债权诉讼时效对抵押权的行使存在影响,质权和留置权作为与抵押权同类的担保权利,本着同一事件作同一处理的法适用原理,应对质权和留置权作同一处理,即亦应受主债权诉讼时效的影响。在法学方法论上,这实际上涉及类推适用问题。类推适用,又称比附援引,是填补民法漏洞的基本方法之一,一般是指将法律于某案例类型A所明定的法律效果,转移使用于法律未设规定的案件类型B上。[28]关于物权法上是否允许类推适用,学界素有不同意见。有学者指出:“系争案件不属于禁止类推适用的私法领域,即不属于物权法定等基于其他优先原则的考虑而不许类推适用之情形。”[29]有学者认为,第一,“原则不容许依类推适用的方法创设法律之未规定之物权”,第二,“关于某种物权的规定,亦可类推适用”,论者并以物权善意取得规定的类推适用为例,认为该规定的类推适用,是法律关于善意取得规定价值判断的延长,并非创设新物权,不违反物权法定原则。[30]也有学者认为:“合同自由原则在‘内容设置自由’或者称之为‘形成自由’原则的意义上,也只是受到物权类型的强制,而不会受到物权范围内的内容设置方面的限制”,[31]这里也存在类推适用的可能。本文作者认为,就物权法定主义,在类型强制领域不得类推适用,但在类型固定方面可以类推适用。亦即,物权的内容只要不违反物权本身的性质及强制性规定,在没有法律规定,出现漏洞时,就可以类推适用。类型固定主要规定了一个物权类型项下的权利义务关系、构成要件、法律效果、公示程序等。[32]“当事人在交易中所确定的物权的内容,必须按照法律所规定的内容解释,而不能按照当事人自己的意思来解释。”[33]准此以解,质权和留置权是否受主债权诉讼时效的影响,即可类推适用抵押权受主债权诉讼时效影响的规定,即质权人、留置权人应当在主债权诉讼时效期间行使质权、留置权;未行使的,人民法院不予保护。
(三)当事人关于担保物权行使期间的约定是否有效?
对于当事人约定的担保物权行使期间的效力,学术界和实务界争论很大。
第一种观点认为,抵押合同中约定有抵押权存续期间的,其约定无效。抵押权为物权的一种,而物权原则上不受当事人所约定的期间的限制。若允许当事人约定抵押权的存续期间,直接与抵押权的物权性质发生冲突。再者,抵押当事人约定抵押权的存续期间,与抵押权担保债权受偿的目的亦不完全吻合。抵押权以抵押财产的交换价值担保债权的实现,从属于被担保的债权而存在,债权不消灭,抵押权没有单独归于消灭的理由;惟有债权消灭,抵押权始归于消灭。在现实生活中,抵押人或债务人利用抵押合同所约定的抵押权的存续期间,对抗抵押权人对抵押财产行使权利,将极大地损害抵押制度的功能。在保证担保的场合,保证人仅在保证责任期间内承担保证责任,因为保证为人的担保;而抵押担保并非人的担保,是以抵押财产的交换价值的持续存在和维持担保债权受偿,抵押担保的信用取决于抵押财产的价值维系,若允许以存续期间限制抵押权的效力,将直接降低抵押担保的信用,这是健全抵押担保制度所应当避免的现象。因此,凡抵押人和抵押权人对抵押权的存续期间有约定的,不论其约定存续期间的原因、长短,一律无效。抵押权属于不受抵押人和抵押权人所约定的期间限制的担保物权。[34]对于当事人可否约定抵押期限的问题,《担保法》立法过程中即有争论。《担保法》草案中,对抵押合同应包括的内容即规定了“抵押的期限”一项。有专家指出,抵押权属于担保物权,只要债权存在,抵押权也应同时存在,不应当规定抵押期限。《担保法》采纳了这一意见,在草案修改稿中删去了“抵押的期限”,支持了此种观点。[35]《担保法解释》第12条第1款更是对此作了明文规定。