本文作者认为,将期间作“诉讼时效”与“除斥期间”非此即彼的区分,在逻辑上并不周延。在我国民法上,确实存在着既不具有“诉讼时效”性质,又不具有“除斥期间”性质的期间,如《民法通则》第137条规定的最长保护期、《担保法》规定的保证期间。学界对这些期间的性质一直争议不断,其主要原因在于上述非此即彼的解释论。我们大可脱逸这两种区分,依规范本身定其性质,而不是生硬地套入这两者之一,造成解释论上的困难。准此,本文作者认为,《物权法》第202条实际上规定的是主债权诉讼时效对抵押权行使的影响,是抵押权从属性的体现,并不是抵押权的诉讼时效,也不是抵押权的除斥期间。
(二)主债权诉讼时效对抵押权行使的影响
关于主债权诉讼时效届满是否以及如何影响抵押权,存在四种学说和立法例。第一种观点认为,主债权诉讼时效届满并不影响抵押权的行使,也就是说,以抵押权、质权或留置权担保的债权,虽经时效消灭,债权人仍然可以就其抵押物、质物或留置物取偿。德国民法即其著例。[15]第二种观点认为,主债权诉讼时效届满后一定期间内,债权人仍可行使抵押权,该期间届满,抵押权消灭。《担保法司法解释》、我国台湾地区“民法”系采此说。第三种观点认为,担保物权随主债权诉讼时效届满而消灭。该模式为法国法所采。[16]第四种观点认为,主债权诉讼时效届满后,抵押权不消灭,但抵押人能依债务人之时效抗辩,对抗抵押权人。[17]
本文作者以为,就第一种观点而言,尚有以下需要证成和说明之处:第一,主债权因诉讼时效的完成沦为自然债权,丧失强制执行力,为何作为其从属性权利的抵押权还具有强制执行力?这一观点在德国尚可理解,因为在德国抵押权中,使用最广的土地债务即独立于主债权,[18]但在我国,抵押权的保全功能被过分置重,几乎否定抵押权的独立性和投资功能,此观点即无存在空间。第二,主债权诉讼时效完成后,主债务人可主张时效抗辩权以拒绝债权人的履行请求,为何此时,抵押人却不能主张时效抗辩权,仍须承担担保责任?果若如此,抵押人所承担的责任比主债务人还要重。在债务人自己提供抵押时,此观点更是匪夷所思。主债权诉讼时效届满后,债务人可以就主债权债务关系向债权人主张时效抗辩,但却就担保关系不能向债权人主张时效抗辩,在解释上难以自圆其说。第三,抵押人承担担保责任之后,即取得对主债务人之求偿权,因为主债务人才是最终意义上的债务人。但在主债权诉讼时效届满后,无论是否承认抵押人的求偿权,均会得出不合逻辑的结论。如果承认抵押人的求偿权,主债务人虽然享有对债权人的时效利益,但不得对抵押人主张,主债务人仍得满足抵押人的求偿权,法律上赋予主债务人时效利益即无意义;如果不承认抵押人的求偿权,主债务人对于债权人的时效利益亦可向抵押人主张,此时,抵押人即沦为第一顺位的责任人,与抵押权的基本原理相悖。
第二种观点虽然为主债权诉讼时效届满后的抵押权另外设定了一个相对固定的期间,有利于督促债权人及时行使抵押权,避免抵押权长期不行使而给法律秩序所造成的破坏,但是,这种观点仍然无法对第一种观点存在的问题作出合理的解释。
第三种观点基于“主权利消灭,从权利亦消灭”的基本法理,认为抵押权为主债权之从权利,主债权消灭,抵押权亦消灭。对此,《物权法》亦有明定。但依我国学界通说,诉讼时效届满并不消灭实体权利,亦即虽然诉讼时效届满,主债权仍然存在,只是丧失胜诉权,从抵押权的从属性出发,尚无法推出抵押权消灭的结论。
就第四种观点而言,抵押权不因主债权诉讼时效届满而消灭,满足了抵押权支配性的要求,符合我国诉讼时效的后果安排,也为担保发展预留了空间。同时,抵押人享有抗辩权,避免了抵押人的求偿困境,保障了抵押人的合理利益。可见,这一观点基本能克服上述观点的弊端,不失为可选方案。
抵押权因其支配性能排除主债权诉讼时效的适用,却不能当然推出不受主债权诉讼时效的影响。因为,逻辑上,“不适用”和“受影响”并非是矛盾的、不可并存的;内容上,抵押权不仅有支配性,也有从属性,不能取其所需而不见其他。[19]本文作者以为,从《物权法》第202条的文义,大抵可以得出其系采第四种观点的结论。在我国目前对诉讼时效制度作全面检讨以修正立法之前,这一规定无疑是合适之选。但担保物权既不能强制执行,又永久存在,对担保交易不利。在已登记的担保物权的情形,虽主债权诉讼时效已经完成,担保人也享有时效抗辩利益,但因担保物权仍然存在,担保物权的登记自不得涂销,不能涂销,又不能强制执行,徒生担保交易的负担,实务中也难以操作。[20]由此可见,在缺乏配套规则的情况下,《物权法》第202条的施行是否会达到预期目标,颇值怀疑。