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《房屋登记办法》中在建工程抵押权登记的理解与适用

  

  就在建工程抵押而言,可能涉及的一个问题就是,房地产开发企业先以其建设用地使用权设定了抵押权,并在土地登记部门办理土地使用权抵押权设立登记,然后又以在建工程设定抵押权。这时房屋登记机构是否能够为其办理在建工程抵押权设立登记?我们认为,从我国法律来看,是可以办理的。首先,《物权法》并不禁止重复抵押。而且废止了《担保法》禁止超额抵押的规定,因此即便土地使用权抵押后又办理在建工程抵押,超过了抵押财产的价值,在建工程抵押也是有效的。其次,《物权法》第200条规定:“建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。”因此,土地使用权抵押给债权人A之后,又以在建工程抵押给债权人B的,抵押人在办理在建工程抵押时,除需要在土地登记部门为债权人B办理第二顺位的土地使用权抵押权的设定登记之外,还需要在房屋登记机构为债权人B办理第一顺位的在建工程抵押权设立登记。当债务人无法履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由时,应当将土地使用权与在建工程一并拍卖,就土地使用权卖得的价款,债权人A首先受偿,剩余部分由债权人B受偿。但是,就在建工程拍卖所得的价款,则只有债权人B能够优先受偿。


  

  在我国一些省市,政府对土地登记和房屋登记的分工有明确规定,即单纯的土地使用权抵押权,其上没有建筑物或构筑物的,在土地部门登记;而一旦土地上存在建筑物,无论是在建工程还是已建成的房屋,抵押权一律在房屋登记部门办理。这种情况下,土地使用权抵押后,抵押人如果想将此后新增的在建工程抵押,就要先在土地登记部门注销土地使用权抵押,然后在房屋登记部门办理在建工程抵押。这种做法可能给抵押权人带来一定的风险,即土地使用权抵押权注销后,在建工程抵押权的登记尚未办理完毕,则土地使用权和在建工程都被法院查封。因此,我们认为不应采取这一做法。


  

  (二)在建工程抵押与商品房预售的关系


  

  房地产开发企业以在建工程设定抵押权之后,能否进行商品房预售?这涉及到抵押财产转让的问题,对此我国许多地方房屋登记机构的实践做法不一样。有些地方规定,债权人(通常是银行)必须出具解除抵押权的书面同意,并且由抵押权人、抵押人及商品房预购人三方签订预售商品房协议书,购买者按协议书约定将款项足额汇入指定的银行帐户。至于解除抵押权的方式,有些地方是一次性全部解除抵押权,有些地方则是预售一套,解除抵押一套。



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