下面介绍西塞罗的这方面思想及其对后世的影响。
二、西塞罗的市民法定义及其财产状况和政治活动
(一)西塞罗的市民法定义
西塞罗(公元前106 - 公元前43)在其《地方论》第9节中说:“市民法是为属于同一城邦的人确立的公平,以保护他们的财产”[3]。按现代意大利学者朱里亚诺·克里佛教授的观点,这个定义出自嘎鲁斯·阿奎流斯(GallusAquilius)[4]。阿奎流斯大约生活在公元前100—公元前44年之间的期间,是西塞罗的朋友,他在对法律的阐述中强调公平,发明了阿奎流斯要式口约。
这一定义包括三个关键词:“同一城邦的人”、“公平”、“财产”。前者讲市民法的主体必须是市民,由此把市民法与万民法区分开来;中者讲市民法的功能:分配,隐含“分给每人属于他的”(suum cuique tribuere)之罗马法原则。分配的客体有两种,首先是私法性的财产,对它的正当的分配谓之实现了交换的正义;其次是公法性的赏罚,对它的正当的分配谓之实现了矫正的正义。市民法是否兼管这两种分配,是“后者”要解决的问题。这个“后者”告诉我们,市民法只负责财产的分配,由此,把市民法限定为私法。
总之,西塞罗的这个定义把市民法界定为以保护财产为目的的法,颇有物文主义的味道,舍弃了市民法中的人法,即主体资格法,但若不做这一舍弃,就不可能把对财产的保护与公平连接起来,因为主体资格法把人依出生和表现分为三六九等,恰恰是不讲公平的。由于这种舍弃,西塞罗理解的市民法范围较窄,这正是西塞罗追求的。他说:“必须把我们称为的市民法限制在一个不大的、狭小的范围内”[5]。
在其他著作中,西塞罗对市民法有类似的描述:“市民法需要确定这样的目标:应该保持市民在财产和诉讼中基于法律和习俗的公平”(《论演说家》1,42,188)[6]。“……市民法调整私人事务……”[7](《论演说的分部》) 。由此可见,西塞罗的物文主义市民法观是一贯的,他在《地方论》第9节中发表的那个市民法定义并非他的一时心血来潮。由于他对财产的这种态度,西塞罗被其研究者认为是第一个如此强调私有财产的概念并把它作为其社会结构和政治思想的中心因素的重要思想家[8]。
西塞罗的上述市民法定义必须结合其公法定义才能较好理解。西塞罗在其《论演说家》1,201中说,公法是关于城邦和谕令权的法[9],换言之,是关于国家的治理和长官的谕令权的法[10]。这是一个采“权力说”[11]的公法定义,没有乌尔比安的公法定义[12]的宗教色彩,从世俗的角度看待罗马公法内容,比较接近现代人对公法的理解。把西塞罗的上述两个定义互参考察就可知道他的市民法定义为何不包括人格法了:因为人格的予夺是谕令权的行使方式。
这里有一个问题:西塞罗的市民法是否包括亲属法?我以为否,理由如下: 1.家父对家属的权力为纵向的,体现为“监禁之、殴打之、使作苦役,甚至出卖之或杀死之”[13],不存在公平。西塞罗说的被确立公平的“市民”只包括家父,不包括妇女和儿童[14];2.彭梵得提出的罗马的家庭是一个政治单位的观点[15]倾向于否定亲属法属于私法性的市民法,因为罗马无现代的多层次的官僚体系,以少数官员治理很多的人口,力有不逮,所以,政府赋予家父很大的权力,实际上承担国家基层政权的功能,完成国家微观治理的任务; 3.西塞罗在其著作中列举的市民法的内容不包括亲属法。西塞罗在《论法律》中提到了市民法的典型内容:檐滴的承受、墙权、要式口约、程式诉讼[16]等。西塞罗在其《论义务》中揭示市民法包含买卖法:“我们的市民法关于出售不动产规定, 在出售它们时应说明卖主知道的一切缺陷”[17]这样的买卖法尤其关涉到卖方的瑕疵告知义务。“出卖奴隶时,应该不应该说明奴隶的缺点? 不是指那些如果不说明它们,已出卖的奴隶便可能按市民法被退回的缺点,而是指撒谎、赌博、偷窃、喝酒”[18]。这些内容都涉及财产,但不涉及亲属关系。