三
学者的研究表明，将侵权责任的承担方式限定为损害赔偿，并非天经地义，而是民事立法发展到一定阶段出现的现象。罗马法上的“合同外民事责任”就曾在损害赔偿责任之外，认可有其他的责任方式。桑德罗·斯奇巴尼教授在一项针对优士丁尼《学说汇纂》进行研究的成果中论及：“‘合同外责任’，同样是在罗马法的基础上，有时也确立了避免或排除危险情形的义务，并且因此预防了损害。”在《学说汇纂》第九卷第三题中确立了对具有潜在危害的行为的处罚之债。“更进一步的可能是引入一些在这一题中没有被系统规定的规则，这些规则扩展了合同外责任，使之不再局限于债的渊源的问题。”例如涉及对公共物、空气和水的质量保护的“民众禁令”，“即根据一个长官的简单正式的批准和即时裁决，形成了市民本人实施的对其他个人的禁令，被执行禁令的人应当中止其活动，如果他坚持的话，必须证明他的活动的正确性与无害性”。[15]
比较法的实践已证明，将侵权责任的承担方式仅限定为损害赔偿，并非千古不易。对我国民事立法具有较大影响的国家和地区，也在经由学说、司法甚至是立法的努力，谋求实现侵权责任承担方式的多样化。如在日本民法中，在环境侵权等领域，就除损害赔偿请求权外，作为侵权行为的效果，是否应该认可请求停止、排除侵害行为的停止行为请求权，以扩张侵权责任的承担方式，存在着对立的意见。而且关于谋求停止正在进行的加害行为和预防有加害危险的行为的停止行为请求的法律根据，存在着权利说和侵权行为说的对立。权利说包含着物权性请求权说、人格权说、环境权说。侵权行为说又称生活利益说，主张在具备侵权行为构成要件的场合，除承认损害赔偿请求权外，还应当承认侵害排除请求权。侵权行为说认为《日本民法典》第709条规定的侵权行为效果，不仅包括对损害的金钱赔偿，而且还包括了对侵权行为的侵害排除。[16]）在侵权行为说中，存在着以包含故意、过失在内的纯粹侵权行为说、不以故意、过失为要件的违法侵害说以及以忍受限度的概念一元化地置换故意、过失与违法性的新忍受限度论等不同见解。审判实践中的做法也未尽一致。[17]
德国民法学说和司法判例也采取了一种支持扩大侵权责任承担方式的态度。克雷斯蒂安·冯·巴尔教授就曾论及：“侵权行为法是私法的一部分。它决定某人受到侵害后得到赔偿（或者说在出现此等侵害情形，是否有权得到法律上的救济）。”在这段话之后的注解中他专门强调：“对包括预防性法律保护的简单解释是，预防损害比赔偿好得多……因此，认为预防性法律保护是侵权行为法的必要部分的观点是正确的。”[18]在论及“预防性法律保护措施”时，他再次强调：“我们以前就指出过，它是私法损害赔偿法的一部分，是必要的和先于损害赔偿制度的那一部分。”[19]）迪特尔·施瓦布教授也表达过类似的观点：“通过把后果排除请求权和停止侵害请求权使用于保护任何侵权法上的受保护权利和利益，司法判例使这些请求权与侵权法建立了密切的关联关系。看起来，仿佛后果排除请求权和停止侵害请求权同损害赔偿请求权一样也是侵权行为的后果。与此相一致，对于后果排除请求权，司法判例要求以违法侵犯为前提，而与损害赔偿请求权不同，过错并没有被作为前提。”“要求消除妨害的请求权不以妨害人的故意或过失行为为前提，这是正确的。同样，其目的在于制止损害反复出现的停止侵害请求权也不以此种损害有过错为前提。在此是以后果不法说作为基础。据此，对一项侵权法上的违法的行为就将有三重法律后果：（1）后果排除请求权；（2）停止侵害请求权；（3）以有过错（故意或过失）为限，损害赔偿请求权。[20]）恩斯特·冯·克默雷尔教授在论及“德国侵权行为法变迁的主要特征”时，首先就强调“一个由司法实践超越制定法所创造的重大制度是，允许正在面临客观违法侵害的当事人提起预防性的不作为之诉”。[21]
