二
既然第一和第二种观点间的分歧属于立法技术问题上的分歧，就应从何种观点对应着较为妥当的立法技术入手来予以分析，作出取舍。妥当的立法技术，应当是便利裁判者寻找法律依据的立法技术，应当是遵循了“立法美学”，力求简明、便捷，避免法律规则重复、烦琐的立法技术。当然，立法技术本身并无对错之分，只有优劣之别，唯有结合特定的法律传统（包括立法和司法传统）以及法学教育背景，才能作出何种立法技术更具适应性的判断，具有较高适应性的立法技术即属较优的立法技术。以这一认识为前提，前述两种观点可谓各有千秋。
就第一种观点而言，其与我国的立法传统和司法传统具有相对较高的适应性。理由在于：首先，第一种观点是以我国《民法通则》确立的侵权责任模式为基础，并予以适当改造形成的。而《民法通则》将民事责任单列一章，并将停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等一概规定为侵权责任的承担方式，源于1982年的《中华人民共和国民法草案》（第四稿）的第七编（民事责任编）。[8]《民法通则》自颁行至今已逾20年，其所确立的立法体例，包含的法律规则业已构成中国民事立法传统的核心内容。自我国的立法机构于1998年3月启动新中国历史上第四次民法典的起草工作以来，学界从立法论角度出发所争论的问题，大多都可以从《民法通则》中找到其缘起。[9]其次，以《民法通则》所确立的侵权责任模式为前提，司法审判实践中“法官处理保护物权的纠纷，都是用侵权责任来解决的，没有用物上请求权来解决的”。[10]可见，如采纳第一种观点，可在整体上延续我国自《民法通则》颁行以来所确立的立法传统和司法传统。但与此相应，中国的民法学者必须独立自主地建构起与这一立法和司法传统相适应的、对其具有解释力的民法学说。这无疑是一项“前无古人”的浩大的学术工程，将会检证中国民法学者的学术智慧。
就第二种观点而言，其与我国的法学教育背景具有相对较高的适应性。[11]理由在于：无论是中国的民事立法还是民法学说，都具有明显的继受特点。就民事立法而言，1949年以后相当长的一段时期内，主要是继受苏联民法。改革开放以来，则体现出混合继受的特点：无论是英美法系还是大陆法系，无论是国际条约还是洲际或国际示范法，中国民事立法都兼容并蓄。民法学说也不例外，自20世纪70年代末期民法学研究恢复以来，苏联、东欧社会主义国家、“中华民国”时期、中国台湾地区、德国、法国、日本的民法学说，以及英美的侵权法、合同法和人格权法的相关学说等纷至沓来，带来的一个直接后果就是：迄今为止，中国民法学者的侵权法著述大多并未对以《民法通则》第106条第2款、第117条和第134条第1款为核心建构的侵权责任模式予以足够重视，而是通过直接继受中国台湾地区、日本或德国的民法学说，建构起了侵权行为法学说。其突出的表现是：在侵权责任的构成要件上，无视《民法通则》类型多样的责任承担方式，仍以损害赔偿责任为原型进行侵权行为法学说的构造。[12]这就出现了“学说”与“立法”的二元结构。在法科学生课堂上讲授的侵权责任法学说，并非对中国现行的民事立法具有解释力的民法学说。如果把这些法科学生已经或者将会成为处理实际法律事务的法官、仲裁员、律师和检察官的因素考虑进去，那么第二种观点所对应的立法技术将会有助于他们去寻找与物权保护有关的法律规则。
