商标法具有维护市场公平竞争、防止不正当竞争的目的。因此,在探讨商标法理论问题时,不正当竞争理论也值得重视。学者们对不公平竞争理论有过深入研究。如戴威德·尼默指出,更广泛的不公平竞争理论对于具体的财产理论并不是一个令人满意的替代品。兰恩吉则认为,我们对于扩张商标和不正当竞争的边界的考察表明,至少可以间接看到权利是怎样的。不正当竞争理论不仅限于合法来源的目的,该目的旨在一个实际的竞争环境中防止欺骗和混淆。它也不限于阻止竞争性的不适当占有。适当保护则防止了不正当竞争的出现。[9]
在考察商标竞争性利益平衡问题时,对合法竞争的保障与对不正当竞争的制止自然是需要考虑的一个重要方面。就商标保护的利益而言,在商标权人的利益、消费者的利益和竞争者的利益互动关系中,如何使三者的利益分配、整合至最佳的程度,是商标法中商标保护的关键性内容。商标为市场中的消费者提供选购商品的信息手段,从而有效地促进了满足社会需要的市场效率。同时,它本身是对市场竞争的直接抑制。商标保护虽然在根本上是在有限地抑制竞争的基础上促进了更大程度的竞争,但在超脱对个人生产者的区别性产品市场的控制而倾向于不适当垄断的情况下,商标保护对竞争性利益的损害以及在此基础上对消费者利益的损害也不可忽视。从这个意义来理解,商标保护既可以促进也可以损害有效的和合乎需要的竞争性市场的发展。这样,创设一个能够平衡竞争性利益的商标法律制度就变得十分重要。
(四)避免将商标本身的财产化发展为商标垄断
商标权扩张从商标权人方面看是强化了商标的专有力度,增强了对竞争的限制。如果从更广义上看,商标本身的财产化、商标权人的准作者化,也可以看成是商标权扩张的形式。商标本身的财产化对商标竞争性利益平衡有直接影响,因而也值得研究。
商标权的扩张大大增强了对竞争的限制。商标本身的财产化对竞争性利益平衡的打破,最主要体现为通过扩张商标的市场力而弱化了竞争、增加了引进竞争性产品的费用。它会使被扩张的商标保护以信息识别优势为基础的效率优势不能超过这种保护所产生潜在的反竞争效果。即使扩展的一些方面基于与促进信息流动相关的效率能够提供正当性,仍然需要承认,这种扩张在很大程度上与以防止消费者被混淆的考虑联系不大,而只是代表了商标保护创造了一种合乎需要产品的投资尝试。通过排除消费者对所需要产品特点的复制,而不是与产品来源方面的信息有关的复制,相应的以财产为基础的商标制度将工业划分为市场区域,然后专有地转让每一个区域给生产者。通过这些市场的分块,至少有一些潜在的产品替代品时,这种间接的“竞争”将会比缺乏在以财产为基础的商标法律要求时的直接竞争效率更低。