上述法律、法规和司法解释在涉及医疗侵权损害赔偿时，对于医疗侵权损害赔偿的范围、鉴定性质、鉴定机构、鉴定标准、赔偿标准、纠纷解决机制等方面都存在着两套不同的规定。[2]对于同一个问题，有人主张适用《条例》的规定，有人主张适用《民法通则》及其司法解释的规定，甚至还有人主张适用《消费者权益保护法》来处理医疗侵权纠纷案件，因为“医疗机构在此就是一个经营者，有《消法》所规定的经营者身份……《消法》并未将营者及消费者的范围作限制性或排除性规定，明文医患关系排除在《消法》调整范围之外。”[3]当然，大多数学者还是倾向于在《条例》和《民法通则》而不是《消法》中寻找法律依据，因为“医疗行为乃以治疗为目的，非以消费为目的……难以将产品与医疗行为相提并论，因为两者在性质上存有甚大差异，救济方法亦大不相同，尤其是从保护消费者一方而言，很难证明医师犯错。”[4]总之，正是这些规定之间存在的诸多差异，形成了在医疗侵权案件上适用法律的双轨制，从而引发了司法实践和社会生活中的诸多困扰和纠纷。
二、医疗侵权损害赔偿的范围
《条例》第49条将医疗机构的赔偿责任限定在医疗事故的范围内，即不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。对于《条例》规定的医疗侵权损害赔偿的范围，即对于非医疗事故的医疗侵权行为造成的损害后果，医疗机构是否应当承担赔偿责任的问题，社会各界一直存有不同看法。有人认为，《条例》中将医疗事故细分为l-4级，包括了所有医疗机构在医疗行为中可能产生的过失、过错及相应的损害后果，事实上“已经囊括了所有的因医疗诊疗过失行为所引发的损害后果责任内容，医疗事故已经成为确定医疗机构诊疗行为是否存在过错，是否应当承担相应的赔偿责任的专用名词，因此不应当在医疗事故之外还存在因医疗过错行为承担民事侵权责任的问题。”[5]但司法界一般倾向于将医疗侵权行为区分为医疗事故和非医疗事故的医疗侵权.笔者认为，医疗机构的赔偿责任不应仅限于医疗事故，而应包括所以医疗侵权行为所造成的后果，原因如下：
第一，《民法通则》与《条例》的关系属于上位法与下位法的关系，后者的规定不能与前者相冲突。对于《民法通则》与《条例》的关系，有两种不同的观点。最高人民法院认为《条例》和《民法通则》构成了特别法和一般法的关系，因为在医疗服务过程中因过失致患者人身损害引起的赔偿纠纷，本质上属于民事侵权损害赔偿纠纷，原则上应当适用我国的《民法通则》处理，《条例》属于行政法规，其法律位阶低于《民法通则》；但由于《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，因此，人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《条例》为依据。但是，对不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照《民法通则》第106条和109条规定处理。[6]有学者认为在法律适用上，《条例》和《民法通则》并不构成特别法与一般法的关系，而是上位法与下位法的关系。《民法通则》是由全国人民代表大会发布的，而《医疗事故处理条例》是由国务院发布的，显然前者是上位法，效力上优于后者。[7]笔者认为，在适用法律上，《民法通则》是全国人大制定的基本民事法律，《条例》是国务院制定的行政法规，两者确实是上位法与下位法的关系，而不是一般法与特别法的关系，特别法与一般法的关系只能产生于同一立法机关制定的同一效力层级的法律法规之上。《民法通则》第106条规定，基于违约或者过错行为侵犯他人人身权和财产权的，都应当承担民事责任，这是对侵权责任的一般规定。因此，无论是否属于医疗事故，只要是医务人员基于违约或者过错侵犯了患者的人身权和财产权，都应当承担侵权责任。《条例》在效力层级上只属于行政法规，不能改变作为基本民事法律的《民法通则》的第106条的规定，其试图免去医疗机构的非医疗事故类侵权责任的规定是无效的。
