我国学术界认为德，国法上的举证责任转换规则与举证责任倒置规则是相同的两，者都是由医方承担本证责任证明医疗过失及因果关系不存在。如果医方不能证明，就依举证责任分配原理判决医方败诉。如果负本证的当事人举证成功除非对方能就相反事实举证否，则法院应判决本证的当事人胜诉。但是，在医疗损害赔偿诉讼实务中，适用举证责任转换规则并不是无条件的，适用举证责任倒置和适用举证责任转换的具体条件也是不同的。这种不同表现有两个方面：一是是否有重大诊疗过失存在。前者适用于一切医疗损害赔偿诉讼都，是由医方负举证责任。而后者只适用于必须有重大诊疗过失存在的情形。二是患方是否承担证明责任。前者要求患方只需证明损害事实的存在即可。而后者要求患方必须证明有重大诊疗过失存在，并且该诊疗过失具有足以引起所生伤害的可能这，实际上是要求患方承担医疗过失及该过失与损害之间可能存在因果关系的证明责任。而医方必须证明即使其没有过失但损害也会发生，否则必须承担举证不能的败诉后果。适用举证责任倒置要求作为被告的医方负担完全的举证责任，而适用重大诊疗过失的举证责任转换要求作为原告的患方只是承担主观的举证责任，而将客观的举证责任要求医方承担即，医方承担因待证事实真伪不明而对己不利的判决。笔者认为，2002年4月公布的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)规定了医疗损害赔偿的救济措施，其中对医疗损害的技术鉴定作出了比较明确的规定，这在程序上保障了患方享有能够证明医方有过失以及这种过失与损害后果之间具有因果关系的权利。因此，为了充分保障处于弱势地位的患方的诉讼权利使，其实体权利得以实现，我国应从立法上确定在某些具体情况下可适用举证责任转换的举证责任分配规则。
三、妨碍证明理论
关于妨碍证明的概念陈界融在其博士论文《证明负担原理法则研究》中认为是指没有举证负担的诉讼当事人一方因故意或过失行为伪，造、隐匿或销毁诉讼中的证据，致使双方当事人就有争执的待证事实，无据可查、无证可用。在司法实践中常，有一方当事人因故意或过失而伪造、隐匿或销毁诉讼中对己方不利的证据从，而导致负有举证责任的当事人无法就待证事实予以证据证明，其后果直接影响到损害赔偿请求权人合法权益的实现和法官自由心证的形成。这一理论在德国和日本的判例和学说上已得到肯定和重视。德国法院判例对于妨碍证明采取的方法有两种：一是举证责任转换。它要求妨害证明的当事人承担客观举证责任，而应举证的当事人不负举证责任。二是自由心证。它是直接依据《德国民事诉讼法》第286条第1款关于自由心证的规定，由法官根据案件事实的具体情形进行判断采，取表见证明的方法要，求妨害证明的当事人承担提供证据的责任[3]。丁中原在其1991年由台湾大学法律研究所出版的硕士论文《医疗过失诉讼之研究》一文中提到，对于德国法上妨碍证明采取的这两种方法多，数学者倾向于采用自由心证的方法因，为法官在论辩终结时斟酌一切证据作出全盘评价后形成的心证，既可依据故意或过失的轻重程度决定其对待证事实的影响，又能兼顾程序的安定性而避免诉讼效果过于单一所形成的僵化现象，这样较能平衡诉讼当事人之间的利益。而举证责任转换规则赋予妨碍证明理论的效果过于强大因，为依举证责任转换的见解就，待证事实负客观举证责任的受害人因为加害人的证据妨害行为而免于举证，其举证责任转由加害人承担。如果在加害人就待证事实不能进行举证，而法院就待证事实也因状态不明无法进行判断时依，据举证责任分配原则即可作出加害人败诉的判决。但是，举证责任转换规则完全不区分故意或过失，也不区分程度的轻重只，要对方当事人的行为有妨碍证明的情形即，一律赋予转换举证责任的效果。这种做法完全抹煞了法官的自由心证对个案所起的作用，不利于对案件的公正审判。在医疗损害赔偿诉讼中适用妨碍证明理论的情形主要有两种：一是医方违反其诊疗义务以外的附随义务致，使患方对造成的损害无法证明。如在规定的期限内废弃诊疗记录，未保存从患者体内取出的遗留物或手术的诊疗记录不完全等都属于此类情形。在法理上对于医方的这类妨碍证明的行为，法官应根据违反义务的程度，采取弹性的证据评价方式依，自由心证个别加以裁量以，减轻原告的举证负担，一般不采用举证责任转换的规则。二是医方因疏忽大意没有实施所应为的诊疗或检查行为致，使患方对造成的损害难以证明。如未拍摄为查明病因所必须的X光片，因而未发现患者有骨折现象未，替患者实施细菌检查以确定感染原因等都属于此类情形。医方的这类过失行为均违反了本来的诊疗义务，它类似于重大诊疗过失行为所，以应当采取举证责任转换规则以解决举证责任分配的问题。
