四、医疗注意能力的判断标准
过失以违反注意义务为前提，被认定为违反了注意义务必须以行为人先具有注意能力，即违反注意义务必须以行为人具有可以遵守注意义务的能力为前提。如果医疗损害事件的发生为医师注意能力所不及，就不发生医疗过失问题。从心理学上考察，注意能力是个体心理活动保持和集中在特定事物上的一种认识能力。注意能力在疏忽大意的过失中，表现为对损害结果的预见能力；在过于自信的过失中表现为对损害结果的避免能力。注意能力是结果预见能力和结果避免能力的统一。注意义务是过失成立的前提，注意能力是过失成立的条件，两者的有机结合才使注意义务的履行成为可能。但是，注意能力与注意义务又是两个截然不同的概念，注意义务是从客观上提供应当预见或避免的法律标准；注意能力是从客观上提供应当预见或避免的事实根据。有注意义务而无注意能力的情况是大量存在的，有注意能力而无注意义务的情况也存在。有注意能力并非必然就负有注意义务，如某护士通过自学掌握了一定的医学知识，对于医师所开出药物的疗效有一定程度了解的注意能力，但她却没有义务去预见医师错误地开药是否会给患者带来人身伤害，也就没有避免这种损害结果发生的注意义务。
医疗注意义务的核心问题是有无注意能力，特别是预见能力的判断标准问题。对注意能力的有无以及应如何判定，在学术界主要有客观说、主观说、主客观统一说，多数学者主张主客观统一说。但是笔者认为，该学说并不具备可操作性。因为在没有解决主客观如何统一的情况下，最终还是要落脚于主观说或客观说。主观说因其注意能力的不确定而影响注意义务的高低，对注意能力较高的行为人要求超出一般人标准的注意义务，因而存在着明显的不公。而客观说在判断医师的注意能力的有无时，具有其不可替代的价值。因为医师所从事的医疗职业是关系到患者生命与健康的重要职业，这就要求医师必须具备高度的医学专业知识与技术，否则不得从事医疗服务行为。笔者认为，以客观说作为医师有无注意能力的判断标准时，应当注意两点：一是医师未能及时掌握新的医学知识，从而导致其注意能力在实际上低于一般医疗行为注意能力的情况。对医学新知识的判断应以医疗行为实施之时作为判断时间上的标准，医疗损害发生之后出现的新的医学知识自然不能作为判断标准。因此，医疗行为的性质和医师的执业资格制度，决定了对医师注意能力的判断应当原则上采取客观标准，即应以相同业务范围内的普通医师的注意能力为判断标准。二是应当考虑各地医疗水平、医疗机构设备条件的不同而造成的医疗注意能力的差异。因为在全国范围内执行一个统一的客观标准是不现实的，而应依地域、医疗条件的不同，在一个较小的范围内建立一个客观标准，并依这个较小的标准来判断符合该条件的医师有无注意能力。
