(二)医师的注意义务来源于诊疗护理常规。社会共同生活领域中的各种注意义务的规则,如前述民事法律以及法律法规是以成文法的形式表现的,但是也有为医界多年累积并共同遵守的不成文的习惯。如医术规则虽无法以条文列举而加以法规化,但医师在实行医疗行为时如不遵守其规则,就认为是对注意义务的违反,诊疗护理常规所规定的义务是在医师从事医疗行为时所自然产生的。日本的判例指出,执行业务之人,除履行取缔规则的规定外,更须严格遵守习惯上认为必要之注意义务,不能因以履行取缔规则的规定所命之注意义务,而谓为可以免除业务上之一切注意义务。[5]由于诊疗护理常规非成文化,因而内容极不明确,外延也较宽泛,因此应以相同业务的医师一般所应遵守的注意为判断基准,即以最基本的职业行为规范作为判断标准。
(三)医师的注意义务来源于医学文献的记载。医学文献是指符合医学水准的医学、药学书藉、文章、药典等,其中有关各种治疗方法的记载、药品使用的说明等,是医师在实施医疗行为时所必须遵守的,法院判决也常引用其作为判断依据。由于医疗行为是高度专门化的行为,在认定医师是否违反注意义务时,参考医学文献的记载是必要的。医学文献的记载作为一种科学的表现,既不同于卫生法律法规的规定,也不同于诊疗护理常规,因而它可作为医师注意义务的一个独立的根据,在有些情况下,医学文献的记载也会上升为卫生法律法规等规范性文件的规定和诊疗护理常规。
总之,上述三个方面的注意义务共同组成了医疗业务上要求医师必须遵守的注意义务,并将对这三个方面的注意义务的违反归纳为医师违反注意义务的根据。在医疗注意义务的这三个组成部分中,以民事法律、卫生法律、法规等规范性文件所规定的注意义务为主,以诊疗护理常规和医学文献的记载所要求的注意义务为辅。但是,它们所规定的注意义务在法律上具有同等价值,对任何一种注意义务的违反均有可能造成同样程度的医疗损害后果。在实践中需要注意的是,不能因为医师已经遵守了卫生法律和规章规定的注意义务而认为其已充分履行了医疗注意义务。
笔者认为,在界定医师注意义务根据的范围时有必要澄清两个问题:一是社会生活中必要的注意义务,包括伦理、道义以及日常生活中阻止损害结果的发生而应履行的义务。社会生活中必要的注意义务是医师注意义务的根据,但它并不属于医师的注意义务的特殊根据。没有必要将其单独规定。二是医疗水准问题。我国台湾学者认为,医疗水准是医师注意义务的根据。[6]笔者认为,在认定医师是否负有注意义务时应当明确,医师的注意义务并非是统一的、抽象的,在现代组织性医疗体系结构中,医务人员各有其分工,其职责也不尽相同,其注意义务的内容与根据当然也不尽相同。因此,医疗注意义务是因具体的医疗工作分工不同而有所差异,而不能用某项医疗标准作出统一的规定。