值得提出的是，在医疗损害的违约责任与侵权责任竞合的问题上，有的学者认为，我国的医疗事故责任原则上应定位为侵权责任，只有当《合同法》就医疗合同作出专门规定时，方可采竞合观点，赋予受害人或者其家属选择权，适用责任竞合理论。[13]笔者认为，这种以没有明确法律规定为由，剥夺受害人(患者方)诉权的说法，有悖于法学基本原理。《合同法》是否对医疗合同作出专门的规定，并不影响医疗合同的性质。医疗合同只要符合合同法的一般理论，就可成为其调整的对象。并不能因为它没有被《合同法》规定为一种有名合同，就否认因医疗行为导致患者损害时产生的违约责任存在的这一属性，从而剥夺了受害人(患者方)所享有的基本的选择权。因此，虽然《合同法》并没有将医疗合同作为有名合同单独规定，但它同样可以适用《合同法》总则的规定，并比照分则中与其最相类似的合同，即委托合同的相关规定予以规范。在当事人享有违约请求权的同时，应享有侵权请求权，应当允许当事人自由选择。
【作者简介】
艾尔肯，辽宁师范大学法学院副教授。
【注释】王泽鉴.民法学说与判例研究(一).北京：中国政法大学出版社，1998.p371。
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