上面提到的各种困难与问题很可能使联合国将要召开的外交会议无法通过创建国际刑事法院的规约草案。即使外交会议通过了该规约，也很难达到足够数量的批准国而生效。有人曾建议将批准国定为二十左右。这个数目似乎比较容易达到。但是批准国如此有限的公约，根本无法保证国际刑事法律的有效运作。如果要想得到联合国全体会员国一半以上的国家（93个国家）的批准，并不是一件容易的事情。《公民与政治权利国际公约》和《经济、文化和社会权利国际公约》分别经过了十年才达到使公约生效的足够数量的批准国；1982年的《海洋法公约》直到1994年才达到六十个国家的批准，得以生效。所以，在各国法律文化传统不一，国际刑事法院管辖国际犯罪的范围不定以及国际刑事法院管辖权是否损害国家主权存在巨大争议的情况下，要使《创建国际刑事法院规约草案》得到足够数量的国家的批准，其困难程度是可想而知的。即使从最乐观的角度看，此草案能得到一百多个国家的批准，但是这些国家当中还会有一些国家根据各国自己的情况对某些条款提出保留，而不受这些条款的约束。除此之外，仍有为数不少的国家根本就不加人条约，置于其外，不受其约束。而这些国家很可能会成为国际犯罪的滋生国和罪犯逃匿的“避风港”。例如，根据设立处理前南问题的海牙国际法庭的安理会1993年第827号决议，所有国家都负有将在前南地区犯有战争罪的罪犯移交给特设国际法庭的义务，以使那些罪犯，特别是波黑塞族领导人卡拉季奇和姆拉迪奇受审。但是在海牙国际法庭发出逮捕卡拉季奇和姆拉迪奇的通缉令后，波黑外长立即宣布波黑塞族宪法不允许将本国公民引渡到任何其他国家，致使法庭审判受阻。因此，要想使那些仅受道德约束的非缔约国将来能自愿地将国际犯罪嫌疑人送交国际刑事法院是难以行得通的。
四、设置国际刑事法院方法探析
国际法委员会选择以多边条约的方法设立国际刑事法院，构造国际刑法的直接执行模式，从原则上说无可指责，是完全可以理解的，但是，本文第三部分谈到的困难与问题必定会使以多边条约的方法设立国际刑事法院、构造国际刑法的直接执行模式受阻，良好的愿望难以实现，因而也就不具有实际的可行性。笔者认为，国际法委员会如果在不久的将来受挫后，不妨回过头来重新考虑根据联合国宪章，并且在超出联合国宪章第七章规定之外，由安理会通过决议设立对联合国全体会员国均具有约束力的常设国际刑事法院。之所以提出这种建议，有三点理由：第一，由安理会通过决议创建常设国际刑事法院符合联合国的宗旨和基本原则。联合国宪章第24条第1款规定了安理会的一般职权（general power）：“为保证联合国行动迅速有效起见，各会员国将维持国际和平及安全之主要责任，授予安理会。”而国际法院就安理会提请的南非不顾安理会第276（1970）号决议继续留驻纳米比亚的咨询意见（1971 Nambia opinion）表明：对安理会行使一般职权的唯一限制只是联合国宪章第一章所规定的联合国的宗旨和联合国及其会员国应遵循的基本原则，即“维持国际和平与安全；并为此目的，采取有效集体办法，以防止且消除对于和平之威胁，制止侵略行为或其他和平之破坏；并以和平之方法且依正义及国际法之原则，调整或解决足以破坏和平之国际争端或情势”[10]。而由安理会通过决议创建常设国际刑事法院的法律依据正是联合国宪章所规定的安理会的一般职权。所以，以安理会决议的方法创建常设国际刑事法院是合法、有效的，第二，国际社会已有成功的先例可循。例如，1993年3月25日，联合国安理会通过了第827（1993）号决议，并设立了审理南斯拉夫战犯的特设国际刑事法庭。三年后，选定了法官、任命了公诉人、颁布了程序规则，建立了审判室及拘留所，对50多人提出指控。1996年5月7日审理了该法庭第一案：公诉人诉Dusko Tadic案。目前，此法庭正在实际运作之中。它的设立和运作向人们揭示以安理会决议的方法创设法院是完全可行的，可供借鉴，它对国际社会努力创建常设国际刑事法院，构筑国际刑法的直接执行模式具有重要的现实意义；第三，目前人们普遍认为安理会可以在超出联合国宪章之外通过具有拘束力的决议[11]。虽然，有关前南问题的特设国际法庭是依据联合国宪章第七章规定之内的决议设立的，但是这个法庭仅仅是审判有关前南战犯的法庭，而常设国际刑事法院是一个常设机构，所要管辖的是在其规约之内的一切可审之罪。因而，作为一个常设的国际刑事法院的设立不能顾盼特别情形，不能思量某种未来行为是否属于联合国宪章第39条所规定的危害国际和平的行为，而应当从犯罪嫌疑人是否犯了国际罪行的角度出发。如果仅仅依据联合国宪章第七章，设立的常设国际刑事法院很难为维护国际和平做出应有的贡献。因而，虽然冷战期间安理会的运作说明只有依据联合国宪章第七章所作的决议才符合宪章第25条的规定而对各会员国产生约束力，但人们的看法已经发生了变化，只要安理会的决议不超出安理会的一般职权，就应当是符合宪章原则和宗旨的，而对各会员国均具约束力。因此，笔者认为，国际社会可以依照安理会决议，并不仅局限于第七章界定的范围，设立旨在维持国际和平与安全，预防、禁止和惩治国际犯罪的常设国际刑事法院，创建国际刑法的直接执行模式。在其运作过程中应注意以下问题：
