然而,日常生活中人们常常将发表的概念作了限缩,认为只有以出版物形式公之于众的,才构成发表;在网络上张贴则不构成发表。例如,在晋升职称时,几乎没有人将载于网络的作品视为发表,更没有将载于网络的作品当作权威发表的。这种观点显然是受到传统印刷出版方式的影响,而且特别深刻。在当今的网络时代,网络已经深入到了生活、工作和学习的每一个角落,对人们的影响远远超过了任何出版物。因此,我们应当用新的标准来认识发表,将网络登载作品不仅当作公开发表,而且可以作为晋升职称的依据,但是可辅之以浏览次数加引用率来衡量其权威性。例如,某一篇学术论文发表于某权威期刊上,结果很少有人引用,有人便将这篇论文作为权威性作品对待,这不仅缺乏科学性,更缺乏合理性。作品的好坏不能以少数人的好恶来决定,应当考察其社会影响力。在网络上发表的作品,如果浏览次数多,点击率高,就证明它具有价值;发表在有形载体即出版物上的论文,不应当以某刊物是否权威来决定,而应当以被引用率为标准来判断。
因此,著作权法所称的发表,应当包括网络登载。本案中的被告未经著作权人许可擅自将其享有著作权的摄影作品张贴于网络上,便是对著作权人依法享有的发表权的侵犯。
五、侵犯发表权是否需要主观故意
侵犯著作权是否需要行为人具有主观故意,这是一个颇有争议的问题。有学者认为,著作权是一种民事权利,而民事侵权行为由四个要素构成:行为人实施了侵权行为、行为人的行为给权利人造成了损害以及行为与损害结果之间具有必然的因果关系、行为人具有过错(包括故意与过失),因此,著作权侵权行为的构成也应当由此四要素构成。这种观点所依据的理论是:相对于民事基本法而言,著作权法是民事特别法。关于著作权侵权行为的构成,由于著作权法没有规定,所以应当适用民事基本法。
实际上,关于民事侵权行为的构成,民事基本法(即《民法通则》)也没有规定。《民法通则》只是就“民事责任”的归责原则作了规定,即一般民事侵权责任适用“过错责任原则”,[14]特殊民事侵权责任适用“无过错责任原则”,[15]以及公平责任原则。[16]事实上,民事侵权行为与民事侵权责任是两个不同的范畴,前者所涉及的是行为范畴,后者所涉及的是法律责任范畴,不能混淆。根据民事责任理论可知,不论民事主体是否有主观过错,只要其行为侵犯他人依法享有的民事权利(包括著作权),就应当构成侵权,法律另有规定的除外。[17]至于行为人未经民事权利人许可,没有法律或者合同依据而为他人依法享有的民事权利构成侵权,是否应当承担相应的法律责任以及承担何种责任,则应根据具体情况而定。例如,我国于2008年12月27日通过的《专利法》修正案第36条规定:“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。”但是,法律并没有排除行为人承担停止侵害、消除影响等责任的可能。