信息财产是一种批量的、标准化的信息,其为事先可以控制危险、事后容易导致危险的一种产品,并且已经在生产和生活领域广泛应用。信息财产的作用,往往是功能性的,和仅仅为学习和研究提供参考的一般性的著作不同,在工业、服务及日常生活领域发挥着重要的实际作用。购买信息财产(如软件)的目的也在于应用,如果该软件在设计、制造等方面存在问题,其影响与危害与一般产品无异,甚至更为严重。因此,倘若采取债权法保护模式,实质是仍将信息财产“绑定”在行为之上,信息财产被行为吸收,从而丧失独立性,也不能受到产品质量法的调整,无法追究产品质量责任。
目前形势下,将信息财产纳入债权法保护框架的主张,实属既没有注意到信息财产本身具备的确定性、独立性和价值性特征,又不能很好和产品质量法协调的“过气”观点。立足于信息财产交易这一现实的新情况,突破债权法保护模式,承认信息财产之上的权利,确立一种新的、对权利人和交易双方更加有利的财产权保护模式,是社会信息化转型的必然要求。
五、信息财产权之确立与大陆法系财产权体系之完善
(一)信息财产交易立法
信息财产交易如冰山浮出水面,欠缺法律规则,信息财产交易将处于不确定状态并失去方向。王利明教授认为:“随着社会市场经济的发展,无体物也在逐步地发展并成为社会中日益重要的财产,其中许多重要的无体物如知识产权等,已受到知识产权法等法律的调整,但也有一些无体物,仍然未在法律上做出规定”[15],信息财产就是法律尚未做出明确规定的一种客体。有鉴于此,美国UCITA得以建立,其根本的目的在于建立一整套信息销售的法律。[16]目前,美国已经有两个州批准和开始实施UCITA。美国UCITA可谓肇开了信息财产交易立法的先河,具有划时代的意义。
(二)信息财产权之确立
美国UCITA最重要的历史贡献之一就是确立了信息财产权(informational property rights)法律制度,明确规定最终用户对信息财产享有信息财产权。根据UCITA第102条的规定,拥有信息财产权的人通过许可证将信息财产权授予被许可方。最终用户对自己购买的信息财产拥有信息财产权。信息财产权不仅包括知识产权权利,也包括最终用户对购买的信息财产的权利,那是保障最终用户控制信息财产以及限制他人对自己控制的信息财产的使用的权利。[17]这样的规则设计,解决了最终用户购买的信息财产的权属问题,保障了最终用户的合法权益。
虽然我国民法缺乏保护信息财产的明确规定,但理论和实务界大多持肯定观点,认为信息财产(有学者称为“无体物”)非民法上之物,只能依所涉问题类推适用民法相关规定。[18]法律是从客体的属性和特点出发来设计权利制度的,客体的属性和特点的不同必然直接影响权利内容。对财产权的法律保护是为了激励有效率地使用资源,只有通过在社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权,才会产生适当的激励。[19]信息财产不同于有体物和知识财产,作为无体物的信息财产是一种产品,最终用户购买的此种产品之上的权利为信息财产权。信息财产权是权利人直接支配特定的信息财产并排除他人干涉的权利。信息财产权是信息社会诞生的一种新类型的财产权形态,其权利核心是支配权和排他权,权利客体为信息财产。现阶段,信息财产是信息财产权的主要客体。信息财产与物质产品一样具有内在的价值和使用价值,和物质产品不同的是没有外在形体。人类数字化生存的实现,使得信息财产可以作为一种独立财产进行交易。信息财产是人类开发的智力成果的物化产品,其交易价格具有一定的恒定性和稳定性。虽然信息财产需要一定的外部形式(介质和载体)得以表现,但信息财产和载体有着不同的财产价值。信息财产的价值在于其本身,而不在载体。早在1998年,美国加州高等法院就发布禁令,禁止离职员工向Intel的电子邮件地址寄送电子邮件,因为此寄送方式非法侵入了他人的动产。在本案中,法院将电子邮件系统当作动产予以保护[20],而电子邮件系统的实质是一种信息财产。根据哈特的“承认规则”,一个法律现象拥有某一或某些特征,就可以赋予其“社会压力为后盾”的方式“承认”这个法律现象[21],明言之,就是以法律规范的形式予以确认。“市民社会之关系乃平等主体间之关系,人们缔结市民社会之财产关系和人身关系乃为获得积极的经济利益和人身利益,……,而这种利益之法律化就是权利。”[22]信息财产是一个有独立价值和财产利益的新类型民事法律关系客体,其权利为信息财产权。
承认了信息为一种新类型的民事法律关系客体,确立了信息财产权制度,也就更容易解决信息产品的责任问题。关于信息的瑕疵担保责任问题,美国UCITA做了专门的规定。UCITA第402条规定了信息内容的明示保证以及责任问题,该条(c)款规定,如果信息提供方违反了根据本法关于告知信息内容的规定而产生的明示保证或类似的合同义务,受害方有权获得依据本法规定或者约定的救济。除了明示保证外,该法第403条和404条还规定了默示保证,默示保证主要是要求信息提供方承担计算机程序的可交易性的保证义务,主要内容有两个:一是,向最终用户保证计算机程序能使用于其所能使用的一般用途;二是,信息的内容不会因为其没有履行合理的注意义务而不准确。根据UCITA第8部分关于救济的一般规定,如果一方当事人违约,无论是否是构成实质违约,受害方都可以解除合同或请求解除合同或拒绝接受合同项下的信息,并根据协议或直接依据该法请求司法救济。针对一个信息财产交易的违约行为,判断是否同时构成侵权时,应根据信息财产权利法(informational property rights law)的规定进行[23],确认是否构成侵权以及应承担的责任。违约方承担的损害不累积计算,一般情况下,违约方承担的损害赔偿金额可以根据协议确定,无法确定的参考下列法定因素确定:订立合同时的可预见的损失、实际的损失、证明违约的费用、违约方直接或间接从合同中获得的利益的数额等。[24]