第二,假设第三人李某已经尽到注意义务,在本案中也不宜类推适用表见代理对其予以保护。其原因在于,通过违法或犯罪行为取得代理权凭证的无权代理行为,原则上不应成立表见代理。某些代理人出于各种卑劣的动机,采取伪造、盗用、盗窃或者假冒本人,甚至采用威胁、胁迫或暴力等手段取得代理权凭证而与相对人为民事活动的,即使相对人为善意且无过失亦不成立表见代理,应由无权代理人自己对其行为负责。就本案而言,如类推适用表见代理,也因受上述例外的限制,本案中刘某采取伪造身份证、盗用他人房产证、冒用他人名义等方法进行非法交易,其行为已经构成刑法上的诈骗,应比照表见代理的例外情形,对该交易不予保护。
四、因审查不严而登记错误情形下的交易安全考量
本案与善意取得最大的不同在于,善意取得适用的前提条件是,变更登记本身没有形式上的瑕疵,而本案则是因登记机关审查不严而造成错误登记。由此带来的问题是,在登记机关错误登记的情况下,是否也应该保护善意第三人,确认物权变动的效力。对此问题,本人持怀疑态度。
登记错误存在着诸多情形,主要体现为两种情况:一是初始登记错误,如甲的财产被登记为乙的财产,或夫妻共同财产登记为夫妻一方的财产;二是因审查不严而造成变更登记错误,如本案的情形。对第一种登记错误,法律认可在符合善意取得构成要件的情况下适用善意取得,但其前提在于登记机关已经尽到相应的形式审核义务,登记环节不存在形式上的瑕疵,在此情况下,真实权利人可以通过异议登记的形式主张自己的权利。若存在形式上的瑕疵,则应直接申请更正登记。本人认为,更正登记和异议登记分别纠正的是登记中形式上的瑕疵和实体上的瑕疵。在更正登记的情况下,登记机关通常因审查不严,而具有一定的过错(当然也存在因当事人资料提供不全,登记有缺漏的情况,此时登记机关并没有过错)。但在形式上都可以通过更正登记来予以补正;在异议登记的情况下,虽然房屋的产权存在争议,但登记机关已履行了合理的审查义务,故不存在过错,因涉及实体问题,只能通过异议登记来解决。对于因审查不严而造成的变更登记错误,与初始登记错误没有实质上的区别,应采取同样的方法予以补正。
对于更正登记,《物权法》第十九条规定:“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。”