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论改革开放与加强港澳台刑法研究

  

  我们知道,香港刑法是以英国刑法为基础的,所以,它们关于犯罪概念的理论基本上也是一致的。在关于犯罪概念的理论中,着名的《肯尼刑法纲要》认为,任何犯罪都具有三大特征:第一,犯罪是人的行为引起的,而为国家主权所希望阻止的一种危害;第二,犯罪在所选择的预防措施中包括刑罚之威吓;第三,用某种特定的法律程序以确定被告是否造成了这种危害,并依据法律确定这样做应受到惩罚。也就是说,认定任何一种犯罪,都必须依照特定的法律程序来加以确定,并依法进行惩罚。上述犯罪特征的理论表述,体现了两个突出的特点:其一,它把犯罪始终纳入于“刑事诉讼”这一轨道之中,认定犯罪也好,处罚犯罪也好,均须依法进行,即均须在“特定的法律程序”中进行;其二,它既包括程序法理论,也包括实体法理论,二者是密切联系的,比如,“用特定的法律程序以确定被告是否造成了这种危害,并依法确定这样做(即实施危害行为并造成危害结果)应受惩罚”。这一特征的表达,就充分体现了程序法和实体法之间密切而不可分割的有机联系。


  

  我们不妨联系上述特点,比较研究一下我国刑法学关于犯罪概念的理论。在我国大陆的刑法学教材或着作中,犯罪概念的理论中,没有关于“用特定的法律程序”来确定犯罪这一表述。也就是说,在犯罪概念的理论中,并不包含程序法理论。这也是我们刑法学的特点之一。我们认为,借鉴港英刑法中的上述理论,来研究我国刑法中的犯罪概念,可能会加深对犯罪概念的理解,也可能会丰富犯罪概念的理论。


  

  我国刑法第十条规定:“一切危害……行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪。”这里的“依照法律”,包括不包括“依照特定的法律程序来确定”,并“依法进行惩罚”这样的含义?要回答这个问题,有必要研究一下刑法十条中的措词。刑法十条中用的是“依照法律”,为什么这里不采用“依照本法”(刑法五十七条中之措词,意指狭义刑法),或者“依照刑法”(意指广义刑法)等措词?为什么我国的绝大多数甚至所有教科书在理论阐述中都将“依照法律”中的“法律”一词,毫无例外地表述为“刑法”,比如,关于犯罪的第二特征—“刑事违法性”(即“犯罪是触犯刑律的行为”)的表述,而根本不提及与刑法密切联系的程序法?说老实话,前一个为什么,我们以前很少考虑过;而后一个为什么,则是受我们的思维定势所制约的。我们认为,将我国大陆刑法十条中“依照法律”一句中的“法律”,理解为“用特定的法律程序来确定”并“依法应受惩罚”,是可以的,是不违背立法意图的,相反,这种解释是比较严密和科学的。如果以它来指导司法实践,就必然强调定罪处罚都必须在特定的刑事诉讼程序中来进行。从而会严肃法制,依法办事。在犯罪概念理论中,把“依照法律”理解为强调“依照特定的法律程序来确定”并“依法进行惩罚”犯罪,是很必要的。当然,我国大陆现行刑法与港英现行刑法有不同的体系,不同的特点,理论上自然也具有各自的特色,这是应当加以注意的。不一定非要一概采纳他们的理论观点。但是,我们认为,港英刑法理论中的合理因素,我们还是可以也应该加以借鉴和汲取的,如果“洋为中用”(香港刑法现仍属英国刑法一部分),能使我们的刑法理论更丰富、更科学,难道不更好吗?如果“中国的月亮比外国的圆”,难道不更好吗?上述情况说明,加强港台刑法的研究,对于我国刑法学的教育工作也是具有重要意义的。



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