一是特别威慑(Specific deterrence),它主要涉及的问题是法律希望人们在多大程度上从事特定的行为以及如何从事这些行为,旨在确定具体的规则或创设义务并对违反者施加制裁。简言之,特别威慑就是对加害人以及潜在的加害人形成的威吓。
二是一般威慑(general deterrence),这一威慑只能运用在市场经济条件下并且只涉及承受风险的行为。一般威慑“并不决定行为的事故成本是什么,而是让市场去决定人们欲求的行为所付出的成本的大小及方式。同样,它包括给予人们选择的自由,即究竟是从事该行为并为此付出代价(包括事故成本或者给定的事故成本),还是从事虽然并不大情愿却更加安全的行为。”[20]例如,餐馆的经营者在提供了不洁净的食品给客人后,可能在侵权诉讼中逃脱法律责任,但是却会因此而失去顾客信任,最终丧失很多顾客,遭受经济上的损失。
(二)威慑功能的体现
在传统理论中,对于侵权行为法是否具备此项功能存在不同的看法。一些学者认为,由于以下几项原因,侵权行为法并没有威慑功能或者说威慑的功能仅起到一个从属性作用:首先,侵权行为法施加的金钱赔偿责任并不如刑法所施加的肉体上的惩罚严厉;其次,侵权行为法中给予受害人赔偿的数额并不与加害人的主观可非难程度对称,而是取决于受害人的损害的大小,但是在行政法与刑法中,是按照行为的可非难的程度来确定对行为人的制裁措施的严厉程度,因此它们比侵权行为法更具有威慑力;[21]再次,责任保险制度使得加害人的赔偿责任最终被转嫁了,因此侵权行为法的威慑功能更为有限。最后,也是对侵权行为法威慑功能最有力的反驳理由就是,在许多案件中原告的伤害是错误的结果,而不是可非难的行为所致。这一点在交通事故中尤为典型。美国交通部在上个世纪70年代的调查表明,在华盛顿平均每一个合格的司机(即此前连续四年没有发生一起交通事故的司机)在每五秒钟的驾驶过程中大致要犯下四类共九种驾驶错误。[22]
笔者认为,尽管存在上述理由,侵权行为法的威慑功能依然是不可抹杀的。具体来说,侵权行为法的威慑功能或者预防功能主要体现在以下几个方面:首先,金钱赔偿给侵权人施加了一种经济上的不利益,虽然赔偿责任不如刑罚的肉体惩罚那样严酷,但是由于多数侵权行为人在给他人造成损失的时候,自己并没有受有财产上的利益,责令其支付金钱,也构成了一种经济惩罚,通过此种惩罚能够有效地威慑行为人再次发生类似行为,同时预防其他人实行侵权行为。