(三)补偿功能的实现
在很长的一段时间里,侵权行为法的补偿功能完全是通过损失的转移加以实现的。申言之,法院只是着眼于加害人与受害人的关系,在二者之间决定由谁来承担损失。依据过错责任原则,只有当加害人对于损害的发生具有过错时,才应当承担赔偿责任。如果受害人不能证明加害人的过错,那么受害人就要自认倒霉。
进入现代社会之后,随着私人保险与社会保险等制度的产生,民事侵权法的补偿功能就不再是单纯的损失转移,更多的是损失的分散(loss spreading)。[16]侵权行为法主要是通过以下三种渠道来进行损失的分散:其一,社会保险,即将损害的风险在社会的大多数成员身上加以分散,例如工伤保险制度;其二,私人保险,即将损害在特定的受益群体内部加以分散。例如,火灾保险、产品责任保险等。其三,市场,即通过将损失纳入产品或者服务的价格当中,由购买产品或服务的广大消费进行分摊。[17]从实践来看,侵权行为法分摊损害的功能具有两个优点:一是使得受害人的救济获得更好的保障,不会因为赔偿义务人没有赔偿能力而落空;二是可以有效地保护加害人,使得加害人不至于因承担大量甚至巨额的损害赔偿而限于困境或破产。[18]
侵权行为法从通过损失转移到通过损失分散来补偿受害人的转变导致了整个侵权法制度的连锁反应。首先,以前具有吸引力的观点是,对侵权人不利的判决容易遏制人们从事经济活动的积极性,增加工商业发展的负担,不利于社会的发展,所以必须严格控制侵权责任的成立要件,坚守过错责任。而现在,由于损失完全不必由侵权人自行负担,而是由社会全体负担,所以侵权责任的成立变得很容易,无过错责任也开始逐渐发展起来;其次,以前人们认为,只有那些从事对社会不利的、有害的行为的人,才应当承担侵权赔偿责任。而现在,判断谁应当是侵权责任人时,人们更多地是看谁是最有能力分散损失的人,“如果他既是防止意外的最佳人选,又受到保险等级的压力刺激而防止意外,那就更好了。”[19]
三、威慑功能
(一)威慑功能的涵义
侵权行为法的威慑功能(deterrence),也称为预防功能,它是指侵权行为法具有遏制、预防侵权行为发生的功效,即所谓的“防患于未然”。由此可见,侵权行为法的补偿功能是将重点放在受害人身上,而威慑功能是将重点放在加害人方面,以威吓、阻止那些为社会所不期待的行为。侵权行为法的威慑功能可以分为两类: