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营业:商法上的特殊客体

  

  在这个意义上,营业的概念接近“企业”。绝大多数德国法学家认为,企业和企业主是两个不同的概念。在法律上,企业不是权利主体,它不能承担商事交往中的权利和义务。法律上的权利主体只能是企业主,即企业所有人,他才是企业财产的所有人,是企业向顾客提出买受价格请求权的债权人,是企业给付工人工资这一债务关系中的债务人。可见,对于企业来说,企业主是法律上的人格,是企业权利主体资格的依托。德国还有相当一部分法学家认为,在现代商法中,企业是商法的调整对象,企业主不仅可以在法律被视为商人,而且在法律理论上,企业主的概念几乎可以用商人概念来取代[9](P.122-123)。


  

  澳门商法典走得更远,直接将“企业”(即本文所谓的营业)作为所有权客体来规制。“关于此所有权,不应将之缩减为使有关主体得以处分在各时刻构成企业之全部及每一财产之多项权利,亦不应将之与此等权利混淆。”(《澳门政府法令第40/99/M号》)在澳门商法上,作为权利客体——企业的主体是商业企业主,澳门商法的这种表述简单、明了,明确了商人与营业的主客体关系。


  

  二、营业与相关概念的辨析


  

  营业、商业营业资产、事业、企业,在指称同一法律概念的时候,其概念的内涵与外延没有太多的差别。只是措辞的不同,导致了名称的侧重点不同,但是这些称谓的法律意义是基本相同的。另一方面,在不同的语境之下的法律体系中,营业与一些相关用语就会产生实质性的区别,如营业与资产、营业与企业。在这种情况下,必须强调各自使用的语境。


  

  (一)营业的不同用语之间的区别


  

  在不同国家的商法典上,“营业”的称谓也并不相同。在德国商法上,它被称为“营业”(Gewerbe);在法国商法中,它被称为“商业营业资产”(fonds de commerce);(注释8:也有学者将其译为“铺底”,并指出直译的话就是“商铺的底子”。沈达明编著:《法国商法引论》,对外经济贸易大学出版社2001年版,第46页。)在日本商法上,它也被称为“营业”(営業),但是在2005年修改后的商法中,被称为“事业”(事業);在澳门商法典中,它被称为“企业”(企業)。


  

  日本商法中的“事业”一词,与原来所使用的“营业”没有太大的区别,只是事业比营业所指要宽泛一些,而其在诸如日本的反垄断法劳动法、电气通讯事业法中也使用“事业”一词[10](P.279)。采用此种做法可以将相关法律用语协调起来。


  

  “商事营业资产”(fonds de commerce)是法国法上的概念,是由“用于从事商业活动的全部动产财产”构成的。在法国,第一部规范商事营业资产的法律是1898年的法律,该法对商事营业资产的抵押作出了规定。1909年3月17日的法律废除了上述法律,不仅规定了商事营业资产的抵押,还规定了商事营业资产的出卖问题[11](P.320)。1909年3月17日的法律对商事营业资产的构成进行了列举:顾客群体与招徕客户、租约权、商号招牌、商业字号、物资与商品。此外,法国学者指出,商事营业资产还有其他许多构件,例如,工业产权以及从事专门规定的行业的行政批准与许可证,等等[4](P.707)。法国法上的“商事营业资产”,来自于其特别法的规定,其大致的范围与德国法、日本法并没有太大的区别,只是其商事营业资产不包括不动产。但是,商事营业资产中的“租约权”并不是简单的合同债权,而是依据1926年6月30日法律规定的“商事财产权”,是一种倾斜于承租人的财产权制度。(注释9:例如,在场所租约到期时,承租人有权延展租约。)因此,在法国商法中的“租约权”效力也就具有了类似于不动产物权的效力。



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