营业：商法上的特殊客体
刘文科
【摘要】营业（Gewerbe）是大陆法系国家商法上的特有概念，既可以指称客观意义上的营业财产，也可以指称主观意义上的营业活动。客观意义上的营业作为一项商法上的法律概念，区别于民法上的“集合物”的概念，以其整体性的特点而成为商人所有权的客体。
【关键词】营业；企业；商人所有权
【全文】
一、商法上营业的概念
大陆法系民商分立国家的商法典，一般都将营业作为一个特殊的法律概念予以规定。进而，营业与商人共同构成了商法上的核心概念，支撑起整个商法的体系。我国从民国时期起一直奉行“民商合一”的立法体制，虽然商法中有不少制度被规定在了民法中，但是有关营业的法律制度却没有建立起来。（注释1：汉语中的日常用语也使用“营业”一词，如“营业时间”、“营业场所”等。但是，这里的“营业”只在指称一种商业活动的意义上使用。）本文首先将从比较法上考察营业的法律概念。
（一）营业是商法上特有的法律概念
营业一语，在商法上有主观意义上的营业和客观意义上的营业两种含义。（注释2：营业的意义是多重的，它有时指商人的营利活动，也有时是指商人为实现一定的营利目的而运用全部财产的组织体。前者称为主观意义的营业，又称为活动的营业；后者称为客观意义的营业，又称为组织的营业。参见王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第183页。）当强调营业是商法中一种特有的客体的时候，实际上是指客观意义上的营业。但是，如果没有主观意义上的营业活动，则客观意义上的营业也就失去了存在的基础和价值。
由于商人营业的社会生活“特殊性”与民法规制的太过“一般性”，民法难以完成规制营业的任务。所以，只能寻求对营业规制的其他路径[1]。在商法上，商人是主体意义上的概念，营业是客体意义上的概念[2]（P.107）。营业是特殊客体，即特殊的物。营业这一物之所以特殊，是因为它是商法上特有的概念，主要不是受民法调整；而所谓客体，是指它是相对于作为主体的商人而言的，是商人的所有权客体。
各国商法对营业范围的界定并不相同，但是仍然能够了解其大致的范围和立法的旨趣。一般来说，客观意义上的营业包括积极财产和消极财产。积极财产包括物（动产和不动产）、权利（物权、债权、有价证券、专利权、商标权、著作权、商号权等）和商业秘密、商誉、地理条件、客户关系和其他无形财产等；消极财产包括营业上的各种债务形成的财产[3]（P.184）。在法国，关于商事营业资产（即本文所谓的客观意义上的营业）的组成，伊夫·居荣认为包括无形构件与有形构件。前者包括租约权、顾客群体、商号、商业招牌、工业产权、行政批准书等，后者包括物资设备、工具与商品[4]（P.703、745－752）。不动产被排除在商法之外，（注释3：[法]伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），法律出版社2004年版，第704页；另参见沈达明编著《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第51页；张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第329页。）商事营业资产也不包括债权和债务。（注释4：[法]伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），法律出版社2004年版，第753页；另参见沈达明编著《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第49页；张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第327～328页。）法国学者Didier指出，所谓商事营业资产，实际上是无形财产和有形财产结合在一起的整体物，更具体地说，是用来从事商事经营活动的动产，因此，商事营业资产实际上包括两项内容即“商事”和“营业资产”。（注释5：Paul Didier,Droit commercial,presses Universitaires De France,p.361.）在日本，客观意义上的营业包括各种有形物与无形物，有形物如商品、机械、土地、楼宇、工厂等动产和不动产，无形物如物权、债权、有价证券、无形财产权等财产权利，此外还有经营秘密、主顾、商誉、特殊的区位等具有财产价值的事实等。债务作为消极财产也是客观意义上的营业的组成部分[5]（P.90－91）。对于客观意义上的营业的不同认识，产生了关于客观意义营业的各种学说，如营业财产说、营业组织说、营业有机体说、经营行为说、经营者地位说等。（注释7：陈国奇：《营业转让研究》，清华大学2007年博士学位论文，第31～34页。）这些学说的分歧建立在客观意义的营业的构成上面，例如，营业组织说强调营业中的事实关系，营业有机体说强调人力资源在营业中的重要作用。但是，这些不同学说都在强调应当从商法的特殊性，即营利性的角度来看待客观意义上的营业，即作为权利客体的营业是否能够满足商人营利的要求。
