理论上，主观心理要件是证明国家能否承担国际刑事责任的关键要素之一。由于“国家是抽象的实体”，缺乏“意识”这一必备要素，从而“无法负担刑事责任”；尽管国家对侵略罪负责，但所承担的国际责任并非刑事责任，“而是政治的责任（被占领和被管制）和赔偿损失的责任”。[11]即使国家成为国际犯罪行为人的利用工具，也不宜使无“意识”的国家承担国际刑事责任。因为，若承认国际法上的国家刑事责任存在，就意味着国家可能因其所犯的国际犯罪而承担相应的国际刑事责任。但适用于国家的国际刑罚，可能包括影响国家主权原则的占领、管制或者限制主权等。[12]这不仅有悖于传统国际法上的国家主权原则，而且可能动摇和破坏“国家作为国际法主体的地位”。[13]
实践中，国际法律体系从未明示或蕴含关于国家刑事责任的规定。现行国际公约主要包含28种国际犯罪，[14]其刑罚也仅适用于个人而非国家。鉴于国际公约从未承认国家的刑事责任主体地位，也并非国家刑事责任的法律渊源，目前只能从其他国际法渊源中寻找国家责任的依据。这同样适用于被诉种族灭绝罪的国家责任追究问题。关于种族灭绝罪的定义，前南国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭、国际刑事法院等国际刑事司法机构的规约，都与《防止及惩治种族灭绝罪公约》第2条的规定相一致；该公约第3条也被前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的规约第3条所援引。[15]但是，这些国际规范均未将国家作为本罪的犯罪主体。事实上，关于国家刑事责任的规定，仅存在于[19]76年国际法委员会拟订的《国家责任的原则（草案）》第[19]条中，[16]但该条款遭到了大多数国家的强烈反对。基于此， [20]01年国际法委员会在其通过的《国家对国际不法行为的责任条款草案》中，删除了关于国家责任的第[19]条，以回避而非解决国家刑事责任的问题。而且，塞尔维亚共和国被诉种族灭绝罪的司法判例本身，也由于欠缺国际法渊源的必要条件，并不能构成国际法的渊源。因此，在国际条约和国际惯例等法律渊源中，都难以找到国家刑事责任的国际法依据。
三、否定之必然：国家刑事责任赞成论的误区
近年来不断有学者主张“国家刑事责任”赞成论，即：实施国际犯罪的国家应当承担国际刑事责任。[17]其代表性观点之一为：国际法上的刑事责任包括国家和个人的刑事责任，而国家刑事责任作为国家责任的特殊形态之一，已为国际司法实践和国际刑法学者的意见所证实。[18]此乃基于对国家责任与国家刑事责任之关系错误认识的结果。从国际法原理出发，如果国家刑事责任依法成立或得以践行，将有悖于国家主权原则与国家的基本主体地位，故而理应对该赞成论进一步否定。
