就审判实践而言,二战后国际刑法的司法实践活动,已表明主权国家有能力实施国际犯罪,可以成为国际犯罪的行为主体,且作为国际法主体而可能被国际法院判决是否犯有某种国际罪行。
二、局限之本质:国家责任理论的变化与发展
(一)国际法视野下的国家责任理论
国家责任作为国际责任的组成部分,系指一国对其“国际不法行为或损害行为所应承担的国际法律责任”。[4]关于国家责任的理论,曾在国际法的发展史上争议颇多,也有涉国家刑事责任的内容。相关规定最早可追溯到[19]07年的《关于陆战法规和习惯的海牙公约》第3条,即“一个国家应为它的武装部队的一切行为担负责任”。一战后的《凡尔赛和约》,既强调发动战争国的国际责任,又重视直接责任人的刑事责任。[5]继而,国际刑法学会筹办的第一届国际刑法大会,于[19]26年通过了一项关于常设国际法院特别管辖权的决议,即其“应有权审理针对由于非正义的侵略和违反国际法的国家刑事责任的所有案件”。[6]然而,这些国家责任的理论尚未得以实践,且在国际审判实践中更是褒贬不一。事实上,二战后的纽伦堡审判,作为首先宣布团体或组织为犯罪组织的典型判例,不仅被视为国际法向追究国家责任迈进的重要标志,而且法庭辩论中关于国家应否承担刑事责任的激烈争论也成为此案的一大亮点。被告律师主张,根据国际法可以追究其主体即国家而非个人的刑事责任,侵略罪是国家的意志和活动,将国家的刑事责任强加于个人有悖于公平原则和“法无明文规定不为罪”的法律原则。[7]而法庭反驳,“国际法对国家与个人都赋予已被承认的义务与责任”,且只有惩罚违反国际法而犯此罪的个人,才能践行国际法的规定。[8]
此后,国际社会逐渐接受了国家责任的理论,而摈弃了国家刑事责任的概念。[19]79年国际法委员会拟定的《关于国家责任的条文草案》,突破了国家责任概念的原有限制,将其内容从主要对外国人及其财产造成损害的侵权责任,扩展到一切国际不法行为的责任,其中包括国际罪行的责任。[9](二)国家刑事责任的局限性及其本质国家刑事责任的局限性,源于其国际法理论与实践之不足,而本质在于国家刑事责任与国家责任理论的相斥。也就是说,严重违反国际法义务的主权国家所应承担的国际责任,并非意味着国际法上国家的刑事责任。⑩即使国家刑事责任的存在本身,也缺少国际法理论与实践的坚实基础和有力支撑。