目前,我国学界对于此问题的研究还比较缺乏,而实践中推进民营化的步骤则是耐人寻味的。2006年年底,国资委宣布军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等七大行业将由国有经济控制。[26]但是“控制”是否意味着排斥民营化呢?国资委似乎并没有给出明确的答案。而仅仅数月之后,中国国防科学技术工业委员会出台了《关于非公有制经济参与国防科技工业建设的指导意见》,其意在鼓励和引导非公有资本和企业参与军品科研生产。[27]本文认为,此“意见”的出台意味着军事领域民营化时代的开端,因此即使是在“由国有经济控制”的领域,也还是存在“民营化”的拓展空间的。至于不涉及公权力行使的公共服务、行政给付等领域,原则上都应被纳入民营化的可能范围。尤其是水、电、管道燃气和电信等公用事业,应逐渐被看作是为人民生活所必需。如果这一“必需性”得到确认的话,即使有些地区的居民无力支付服务费用,政府也应致力于提供这些公用事业的服务,而不应完全以经济利益为导向。[28]当然,针对不同事项,还有具体应当以何种方式进行民营化的问题。本文认为,依据经济效益原则,对于垄断高利润行业应当开放民营化,对于微利或者无利的行业应当在政府扶持下进行民营化,其共同的目标应是以民营化来提升公共服务的质量,从而达成改善民生之最终目的。
(三)实现程度上的界限
民营化是否应当有实现程度上的界限?也就是说,在政府寻求与民间合作以完成行政任务的过程中,应当在何种程度上推进民营化?是应当以最大程度可能地推进民营化为目标,还是应以某种程度为限来推进民营化?从实践中来看,目前不同行业之间的民营化程度差别显着。例如在我国铁路资本构成上,铁道部国有资本占了大约95%的比重,而其他资本基本上无法或者无意于进入。1997年至2002
年之间,铁路客运量的增长率只有2. 5%。[29]与此同时,我国的公路由于实施了“贷款修路、收费还贷”的政策,客运量在1988年至2002年之间增加了168%,国家对公路建设的投资比重则从上个世纪七十年代的80%以上下降到九十年代中期的几近于0%。1997年之后虽然有所回升,但是也没有超过10%。[30]尽管铁路和公路两者之间实际上并无可能进行简单的直接对比,尤其是铁路建设中的民营化进程还存在完全不同于公路建设上的实际困难,但还是可以在一定程度上看出民营化程度对于效率提升的意义。当然,过高或者过低程度的民营化都是不可取的。与铁路上过低的民营化相对应的是,公路建设中的过高程度的民营化同样受到了质疑。目前,我国已经成为了世界上为数不多的全面实行道路收费制的国家,并且收费公路的总里程已经占到了全世界收费公路里程总量的70%以上。[31]此外,公路收费标准亦属偏高,并且至今仍未见有因民营化的持续推进而逐步下降的趋势。[32]在此背景之下,已经有人提出“政府在回避其对基础设施发展所应承担的责任”的看法。[33]本文认为,民营化的推进程度固然决定于国家的立法,[34]但是应当以最大可能实现行政效率和发展民生为取向,而程度过高或者过低的民营化恐怕都无益于效率的提升。只有对相关的成本效益作出充分的评估之后,才能在个案中对于应当在何种程度上推进民营化作出决策。
四、民营化对我国行政法制之挑战
如此纷繁复杂的民营化形态和如此广泛的民营化可能性,犹如一股巨大而又无形的力量,对于行政治理模式以及行政法制形成了巨大的冲击。政府应当如何应对?应如何实现社会效益最优?是否仅仅强调“依法行政”就可以高枕无忧?本文认为,民营化浪潮挑战的不仅有直接涉及民营化的各种具体制度和法规,更对于政府机关的组织、权限乃至于整体意义上的行政法制提出了挑战。下面仅就作者视野所及的几个问题进行探讨:
(一)民营化对于传统行政方式和行政目标的挑战
传统行政方式在于强调依法行政,行政目标则在于合法和公平。政府行为只要不违背法律的明确规定,即可以被认为是符合了行政目标。在此基础上,国家管理的手段可以是整齐划一的,皆以权力行使的法定性为其基础。作为这一特征的具体表现之一,行政诉讼法第50条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解”。从通常的理解上而言,“作为被告的行政机关应当依法行政,没有随意处分的权力”。[35]那么,是否行政行为的合法性就是行政机关的唯一目标了呢?本文认为,至少在民营化问题上并非如此简单。由于现有法律规范对于民营化的规定完全不成体系,因此民营化的推进主要取决于行政主管部门的裁量权,而不是法律的明文规定。在此,如果仍然停留于控制政府权力、保护个人权利的传统行政法视角,难以得出有益的结论。民营化的根本目的在于政府公共管理效能的提高,在“合法”