由于近三十年来改革开放政策的推行,纯粹“回归性的民营化”已经不再能够成为民营化项下的主体内容,而“合作性的民营化”却仍然方兴未艾。从各种行政性公司垄断的打破到国有企业的股份制改造,从公用事业的民营化浪潮到教育中民办成分的出现,无不体现了这一趋势的存在。从实质层面而言,在2005年4月4日出台的《国务院关于2005年深化经济体制改革的意见》中,所谓的“大力推进国有企业股份制改革”和“深化垄断行业和公用事业改革”也是针对“合作性的民营化”提出的。因此,本文所称的“民营化”主要就是指“合作性的民营化”。需要说明的是,此“合作”与建国初期所进行的“公私合营”的内涵不同。虽然“公私合营”实质上也是一种“合作”的方式,但是当时的情形是“公”方扩张,“私”方退缩,而现在的情形则是正好相反的“国退民进”。“公”与“私”在不同时期的此消彼长之转换,诠释了建国以来国家管制模式的变动历程,也反映了“公”与“私”之间内涵迥异的相互依存关系。个中意旨,已非本文所能揣摩。当然,尽管所谓“回归性的民营化”的提法在一定程度上揭示了我国民营化特定历程中的部分特征,但是其与“合作性的民营化”之间的区分仅仅具有象征性的意义而已,因为两者所具有的“政府寻求民间的合作”这一根本特征是相同的。
不过,即便明确了上述基础之后,仍然无法轻易定义“民营化”一词。现行法规中并无“民营化”的用语,因此其并非为具有确定意义的法律概念。也许正因这一不确定性的存在,不同语境下所给出的“民营化”定义可谓千差万别。有学者对此作出总结,认为民营化存在于共计四种意义之上,即狭义民营化、广义民营化、以及两种不同的最广义的民营化,并认为其中的广义民营化为恰当的概念。[9]对此,笔者基本持赞同意见。本文无意于详细论述众多概念之间的区别,而是基于上文中所谓的“合作性的民营化”这一基本定位,采用许宗力教授所谓的“国家利用或结合民间资源履行行政任务的现象”这一广义民营化定义。[10]这一界定也与德国学者施托博教授所阐述的“民营化意味着把原本由公权力机关提供的产品和服务转变为由私人主体提供或者由私人主体参与提供”的观点相符。[11]但是,与许宗力教授的观点有所不同的是,本文并不将设置私法人以履行行政任务的所谓“组织民营化”排除在“民营化”范畴之外。因为以私法组织的形式来完成行政任务的做法,正是时下政府完成行政任务的重要方式之一。在我国目前的法制环境之下,如何规范“组织的民营化”也正是需要予以解决的重要问题之一,故应将之作为“民营化”范畴内的重点考察对象。[12]质言之,本文认为民营化的范围应包括由民间主体参与履行行政任务和提供公共服务的所有方式在内。从形式上而言,这一范围的界定也同于德国学界的多数观点,即认为“民营化”是一个内涵宽泛的集合概念(Sammelbegriff)。
在此框架之内,可以对民营化的各种具体类型作出不同的分类。以德国学界常见的分类方式而言,可以有任务民营化、实质民营化、功能民营化、财产民营化、程序民营化等各种类型的划分,但各种类型之间的区分却不是绝对的,而是一种相互交叉重叠的关系。[13]为论述的简便,本文采用布吉(Martin Bur-gi)教授提供的一个较为简明的分类法,即将民营化分为组织民营化(Organisationsprivatisierung)、功能民营化(funktionale Privatisierung)和任务民营化(Aufgabenprivatisierung)三大类。[14]组织民营化指的是通过国家管理或者控股的私法人来完成行政任务的民营化方式。由于完成行政任务的私法人实质上是国家以私法形式组织起来的独立的行政单位,任务本身仍然保留在国家领域,因此组织民营化又被称为“非真正的民营化(unechte Privatisierung)”、“形式民营化(formelle Privatisierung)”或纯粹组织形式上的民营化(rein organisationsmaessige Privatisierung)。[15]功能民营化指的是国家任务的部分“执行责任”由私人来承担的方式,例如由各种形式的行政助手(Verwaltungshelfer)来承担部分行政职能。在此过程中,国家仍然负担公共任务的“执行责任”和“保障责任”,只不过一部分执行功能通过“委外”、公私协力(Public-Private-Partnership)等方式借助于私人的力量来完成而已。从行政程序的角度来看,私人主体在此过程中实质上是承担了行政程序中的部分环节,因此功能民营化也可以在一定范围内被称为是“程序民营化(Verfahrensprivatisierung)”。任务民营化指的是国家从“执行责任”中抽身而出,完全由私方主体提供特定公共服务和公共产品的民营化方式。由于国家不再负责履行该项任务,该任务被“真正”地归于民营,因此任务民营化又被称为“实质民营化(materielle privatisierung)”或“真正的民营化(echte Privatisierung)”。总体而言,民营化是国家与私人之间在“执行责任(Erfuellungsverantwortung)”上的分担,而国家对于公共产品和公共服务的给付所负有的“保障责任(Gewaehrleistungsverantwortung)”则保持不变。[16]也就是说,民营化进程使得民间力量承担或者分担了原本由国家承担的“执行责任”,而国家责任的重心