基于上述原因,笔者以为在确定“国家上年度职工平均工资”的时候,除了参照国家统计部门公布的数据外,还应充分参考职工的其他收入、社会零售商品总值等因素。每年可由最高人民法院在此基础上确定一个比较符合我国职工实际收入情况的数字,发给各级人民法院执行。
(二)关于公用事业及其主管部门
随着我国经济体制改革的不断深化,相当一部分企业的经营与政府职能脱钩,成为自主经营、自负盈亏的独立法人。但在一些特殊领域,政企不分的现象仍然存在,如邮电、铁道、电力、城市市政交通、道路管理、环卫等部门。我们一般将这些部门称为公用事业。这些公用事业的主管部门为国家的行政机关。这些主管部门一方面具有政府机关的职能,行使公共权力,另一方面又直接参与公用事业的经营活动,与公用事业之效益关系密切。
公用事业及其主管部门以及它们的工作人员侵害他人合法权益造成损害是否为国家机关及其工作人员的职务侵权,应按《国家赔偿法》进行赔偿呢?笔者在此提出三条规则:
1.在处理此类案件时,应当着眼于进一步的政企分开、“小政府”的改革方向。某些行政部门垄断性地经营某种公用事业(如电讯)本来就不正常,既不利于消费者利益之保护,也不利于该部门超然于相关利益公正地行使国家管理权力。
2.判断此类行政机关之行为是否国家侵权,其标准在于是否“行使职权”。如果其行为是行使职权的行为,则可能被认为是国家侵权行为;如果其行为不是行使职权而是进行内部经营管理的行为,则不能被认为是国家侵权行为。行使职权是指行使公共管理职能方面的权力,即所谓公权力的行使,[12]而不是行使内部经营管理的权力。
3.公用事业之活动,基本上不具有公共管理职能,而只具有经营或公共服务职能。因此,公用事业之侵权行为,原则上不是国家侵权。只有在公用事业接受法律授权或接受行政机关委托行使受委托的行政权力时侵害他人合法权益,才适用《国家赔偿法》。
【作者简介】
张新宝,中国人民大学法学院教授。
【注释】参见《日本
国家赔偿法》第
4条。
参见三省堂《模范六法》,1994年版。
参见马怀德:《行政赔偿责任的构成特征》(下),《政法论坛》1994年第4期。
参见张新宝:《代理权若干问题研讨》及章戈:《表见代理反其适用》,均载《法学研究》1987年第6期。
有人认为这是“违法归责原则”(参见江必新:《
国家赔偿法价值论》,《法学杂志》1994年第4期),笔者不赞成这种表述方法,归责原则(过错或无过错)与“违法”是侵权行为构成理论中两个不同的方面。
参见徐明:《论国家机关的过错及其归责原则》,《比较法研究》1991年第3期。
参见王利明主编:《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第4章、第17章、第21章等。
有学者认为执行职务包括“公共行政”,公用事业之行为属于“具体行政行为”,其侵权适用国家赔偿,笔者不同意这一观点。参见梁慧星:《道路管理瑕疵的赔偿责任》,《法学研究》1991年第5期。