判断行为是否违法，其标准应当是客观的。判断国家机关及其工作人员是否违法行使职权，具有以下客观标准。
1.行使职权是否有法律依据。国家机关及其工作人员行使职权应当具有明确的法律依据，在其授权的范围内行使职权。凡没有法律依据而行使职权、超越授权范围行使职权等，均为违法行使职权，符合行为的违法性之一构成要件的要求。
2.行使职权是否违反法定程序。即使依授权行使职权，也应当按照法律规定的程序进行，而不能违反程序法的规定。如公安、检察机关拘捕人犯，应当有完备的手续并遵循有关时间限制的规定，否则就属于违法行使职权，尽管公安、检察机关有行使拘捕人犯职权的授权。
3.行使职权是否违反其他法律规定。国家机关行使职权除了应当有明确的法律依据和遵守程序法规定外，还必须遵守其他法律规定，尊重其他法律所保护的客体，尤其不得违反禁止性法律规范。如公安机关追捕人犯，其行动过程中不得违反宪法和民法关于保护公民人身与财产的规定，如果追捕行为给第三人的人身和财产造成损害，是违反其他法律规定的“违法行使职权”行为，符合行为的违法性这一构成要件。
4.其他标准。上述三项所列举的都是严格意义上的法律法规，如果违反自然应被判断为行为具有违法性。但有学者指出，凡应遵循一定法律原则而不遵循的事实上的职务行为，亦应认为是违法。这些法律原则包括尊重人权原则、权力不得滥用原则、诚信原则、维护公序良俗原则等。欠缺客观正当性的行为，也应视为违法，但在自由裁量范围内所为的裁判行为不属于违法。[5]笔者赞成这种观点。在我国目前法制尚不完备的情况下，对于某些特殊案例有必要适用法律的一般原则判断其行为是否违法。
作为国家机关及其工作人员职务侵权的构成要件之一，直接加害又违法行使职权的行为既可以是积极的作为行为，也可以是消极的不作为行为。在实践中，大量的国家机关及其工作人员职务侵权表现为积极的作为行为。但如果有关国家机关负有某种作为义务或职责而疏于履行该项义务或职责，国家机关及其工作人员的不作为行为也同样具有违法性。我国《国家赔偿法》第3条、第4条、第15条、第16条列举了违法行使职权的多种行为，包括错误、违法限制他人人身自由；侵害他人身体造成伤害或死亡；冤狱；违法行政处罚；违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施；违法征收财物摊派费用；错误判处罚金、没收财产；造成财产损害的其他违法行为。笔者认为，这些列举应被认为是对常见的、主要的违法行使职权侵害他人合法权益的行为的列举，而不是一种完全列举，而不是一种完全列举。质言之，在实践中还可能出现其他违法行使职权的行为，法官得根据《国家赔偿法》的基本精神和原则加以确认。
（二）损害
损害是指国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯他人合法权益所产生的后果。无论是《民法通则》第121条还是《国家赔偿法》第2条，均规定损害是构成国家机关及其工作人员职务侵权的要件之一。
