2、依照审判监督程序结案文书。审判监督程序是纠正生效裁判错误的特别程序,一般都在裁判实施过程中或者实施后启动。从我国死刑案件司法实践的情况看,大多数的死刑错误判决的纠正也都是发生在裁判的执行过程中或者执行完毕之后。由于生命的不可挽回性,死刑案件错误在执行后虽然发现并予以纠正,其意义也是十分有限的。鉴于死刑剥夺生命的特殊性,笔者认为,在死刑立即执行实际付诸实施前留出一段暂缓期,以便死刑误判有更充分的时间进行纠正。[5]正是基于这样的认识,在死刑实际付诸实施前允许当事人本人或者其近亲属提出申诉,以充分保障当事人的权利。既然审判监督程序是死刑执行前的一道程序,就应该在实际执行死刑时有相应的文书根据,以表明国家已经充分保障了当事人的这一程序权利。当然,当事人也可能没有提出申诉,可作为法律程序性要件,应该要求当事人作出未提出申诉的声明。这一声明书算作当事人的申诉权得到实际保障的证明。
3、被告人权利救济声明书。实体不足,程序来弥补。死刑的执行阶段是程序弥补实体正当性的最后阶段。立法所赋予给当事人的救济权利是否行使完毕,应该由当事人来证明而不应该由司法机关来判断。因此,死刑执行前应该有当事人签名的权利救济声明书表明其已充分行使了立法所赋予的权利。缺少了这一文书,首先,执行死刑的命令就不应该签发,其次,执行的指挥人员即使手持执行死刑的命令,如果没有见被告人本人签发的权利救济声明书,也不应该指挥执行。
4、执行核准裁定书。一般来说,死刑复核的时间与死刑执行的时间有相当的间隔。这就使得死刑执行阶段的核准与死刑复核阶段的核准具有不同的意义。其一,可能国家的政治形势有一定的变化,从而使死刑的最高决策者对于死刑统一标准的掌握有相应的变化;其二,案件本身情况可能会有变化,由司法机关主动启动核准程序有利于错误的发现;其三,即使多数案件没有错误,经过了死刑核准程序也没有改变原判决,执行核准程序的设计也从总体上保障了死刑案件的质量。封建时代的复奏制度正是基于这一认识而建立的。因此,死刑核准裁定书是死刑执行时的根据之一。
5、执行死刑命令。执行死刑命令是死刑案件质量保证的传统办法,在我国的死刑案件质量保证方面发挥了应有的作用。执行死刑命令的签发程序是死刑的执行性确定后到死刑实际付诸实施的关键性程序环节,因而执行死刑命令是死刑可以付诸实施的关键性标志。
6、被执行人身份确定书。执行死刑命令可以说是判决书上的死刑付诸实施的确定性标志,而被执行人身份确定书则是实际被执行死刑的人的确定标志,两者缺一不可。
执行根据所以需要上述文书,理由主要有:其一,按照《关于保证面临死刑者权利的保护的保障措施》(以下简称保障措施)的规定,死刑的执行必须是在所有法律能够提供的救济程序途径穷尽后才能付诸实施;这一方面是被告人的权利,另外一方面也表明了国家对以死刑剥夺公民生命的慎重。其二,死刑本身具有非理性。死刑废除论的重要理由之一就在于死刑错判难免。我们置死刑废除论的这一理由纯粹不理,就难以为死刑的现实正当性提供辩护。即使从死刑保留论角度看,死刑具有合理性也以死刑的运用杜绝错误为前提。因此,死刑的实际执行必须是在所有保障死刑的准确性措施完全实施完毕方能够进行。而每一道保障程序均有相应的司法文书,因此,这些文书均构成了死刑执行的根据。
(二)死刑执行主体的完善
死刑执行的主体各国有很大的不同。日本《刑事诉讼法》第477条规定:“死刑,应当在检察官、检察事务官及监狱长或者其代理人在场的情况下执行。未经检察官或者监狱长许可的人,不得进入刑场。”[6]这里负责执行死刑的检察官因为生效裁判作出的法院不同而不同。根据日本《刑事诉讼法》第472条规定:“裁判的执行,由与作出该项裁判的法院相对应的检察厅的检察官指挥。但在第70条第1款但书规定的场合、第108条第1款但书规定的场合以及其他在性质上应当由法院或者法官指挥的场合,不在此限。上诉的裁判或者因撤回上诉而执行下级法院的裁判时,由与上诉法院相对应的检察厅的检察官指挥。但诉讼记录在下级法院或者在与该法院相对应的检察厅时,由与该法院相对应的检察厅的检察官指挥。”[7]而美国目前保留死刑的20几个州中,执行机关虽然不尽相同,但是,多数还是以监狱为专门的执行机关。[8]我国的死刑执行主体是死刑案件的初审法院。这一执行体制虽然存在方便、效率和及时的特点,但这些特点不足以为法院执行死刑提供正当化根据。[9]其一,由原审法院所在地的其他机构执行死刑同样能够具有方便的特点,因此,以方便为由为原审法院扮演执行死刑的主体这一角色进行辩护,明显不能成立;其二,对于死刑执行过程中出现的复杂情况需要审查不等于只有法院充当死刑执行的主体才能实现效率。由原审法院所在地的其他机构充当执行主体同样能够实现执行效率。更何况对于死刑执行中出现的问题的审查主要应该追求公正而非效率;其三,司法的权威主要不是建立在效率基础上,相反司法的权威主要是建立在公正基础上。因此,以司法权威为由也难以替法院的死刑执行主体身份进行辩护。与现行立法观点相反,笔者认为,由监狱执行倒是更为符合死刑执行程序的实际。在死刑执行过程中,无疑存在一些需要法院作为裁判方解决的事项。法院充当执行主体,显然难以实现诉讼的公正。同理,检察官作为诉讼中与当事人对抗的一方,充当执行主体显然也难以让被告人内心信服。因此,由监狱充当执行主体可以解决上述法院或者检察院充当执行主体带来的问题。在现行体制未改变之前,我国死刑执行体制至少应该改变两个方面。第一,法院上下级是监督关系不是行政隶属关系,因此,死刑的执行不能由上级法院委托下级法院代替。第二,按照《保障措施》的要求,律师的法律帮助权应该贯穿于诉讼过程始终。从我国死刑执行的实际情况看,律师的存在确实能够给被告人的利益的维护提供相当的保障。在执行死刑这一阶段,诉讼活动具有行政性,被告人的一切诉讼权利的行使都寄托在法院或者检察院的身上。在互相配合原则的指导下,这两机关在维护被告人利益方面应该说不如律师。毕竟律师没有政治压力,也是被告人在执行程序中的利益的专门维护者。律师不承担打击犯罪的任务,有律师参加的执行程序,被告人从内心也更为认可这种死刑执行程序的正当性。为了使律师帮助权落到实处,法律援助应该延伸到死刑的执行阶段。